EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele

Úvod
INFORMAČNÍ SERVIS KHK KHK
Právo
EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele

21. 3. 2022

Kolik stojí nepřipravenost na daňovou kontrolu?

Uvolnění regulace při pěstování konopí.

Zadavatel a smluvní pokuta aneb proč by ji měl vymáhat.

Covid a srozumitelnost práva.

Když jsem před více než dvaceti lety studoval na brněnské Právnické fakultě Masarykovy univerzity, jeden z našich nejoblíbenějších profesorů Petr Hajn s oblibou na přednáškách povídal o tom, že již v 19. století v rakouské armádě měli vždy vojáka zcela průměrné inteligence (též označovaný jako Herr Normal), jemuž velitelství dávalo předem číst směrnice a nařízení.

Až potom, co „Herr Normal“ příslušnou směrnici bez větších problémů pochopil, mohla direktiva teprve kráčet do světa. Dozajista by něco obdobného slušelo i dnešní České republice a její normotvorbě.

Již dva roky zápasíme s Covidem. Jedno opatření střídá druhé, třetí opatření ihned chvátá a ruší to první, ale jen trochu, což doladí vyhláška čtvrtá. Nařízení jsou více než často pro normálního adresáta (lhostejno, zda jde zrovna o drobného podnikatele, rodiče, nižšího úředníka hygieny nebo třeba ředitelku vesnické základní školy) hodně nesrozumitelná. Z desítek přešlapů připomeňme například když Babišův kabinet vloni vyhlásil nouzový stav, použil ve všech navazujících usneseních opakovaně pojem „respirátory KN95“. Bohužel zmíněný pojem neměl vůbec oporu v české legislativě.

Ostatně minulá opozice pod vedením ODS měla kritiku nesrozumitelnosti a nepředvídatelnosti právních aktů Babišovo-Hamáčkovy vlády jako jednu ze svých vlajkových lodí. A měla v řadě věcí pravdu, čímž se ovšem nepopírá, že též mnoho věcí náležitě opozičně „přifouknula“.

Dnes máme vládu novou, avšak trend nesrozumitelnosti (nejen) covidových opatření pokračuje. A možná i narůstá. Ukázkovým styčným popletou je především klíčový ministr zdravotnictví pan Vlastimil Válek. Vzpomeňme, jak například na začátku roku jeho ministerstvo oznámilo, že od 3. ledna bude pro české občany (i naočkované) vracející se ze zahraničí platit povinnost PCR testu, a to i ze zelených a oranžových zemí na tzv. mapě cestovatele. Až za nějaký čas se vysvětlilo, že povinné testy budou platit pouze pro cizince, ne pro naše občany vracející se domů a tak to prý ministerstvo od počátku myslelo. Stejně tak když se zeptáte majitelů restaurací nebo kaváren, jak vnímají zlepšení srozumitelnosti a předvídatelnosti opatření, která se na ně neustále valí, tak jen pokrčí rameny a říkají, že si na chaotičnost již zvykli, avšak lepší to moc s novou vládou opravdu není.

Mám za to, že citovaného ministra neomlouvá ani brněnský původ a přízvuk. Prostě když se rozdávaly komunikační dovednosti, tak ministr Válek stál úspěšně frontu na jiné dovednosti. A očividně nebyl z vládní koalice zdaleka sám.

Jaké je z toho poučení?

Nová česká pěti-koaliční vláda, s parlamentní 108 hlavou většinou v zádech, by si měla také dát za prioritní úkol zpřehlednění klíčových právních předpisů, které dopadají na každého. A do první linie patří určitě ty proti-covidové.

Chtěl jsem původně napsat dopadají „na každého občana“, ale přesnější tu je „na každou fyzickou osobu“, jelikož mnohdy dopadají i na cizince. Mám troufalou vizi – čím širší skupina adresátů, tím by právní předpis měl být pro společnost pochopitelnější! Takže nejen snaha o prořezání právního řádu, jak slibovaly především strany koalice , ale především jejich vyšší srozumitelnost. Takový Herr Normal, jak byl zmíněn v úvodu glosy, by se možná dnes hodil více než šestý místopředseda sněmovny či tři noví (čti další) ministři vlády.

JUDr. Petr Kolman, Ph.D.,
VŠ pedagog, právník a publicista

JUDr. Petr Kolman, Ph.D.

15.03.2022

Kolik stojí nepřipravenost na daňovou kontrolu?

Všechno má svou cenu. Právě cena je často hlavním kritériem při rozhodování, zda nakoupíme určitou službu či zda učiníme nějaký krok. Kdybych Vám řekl, že pokud nyní zaplatíte cenu v řádech desítek či stovek tisíc Kč za přípravu nějakého dokumentu, díky kterému se v budoucnu rychleji vypořádáte s daňovou kontrolou, přišlo by vám to jako dobrá nabídka?

Jednou z prioritních oblastí, na kterou se správce daně v posledních letech velmi aktivně zaměřuje, jsou převodní ceny. Cílem správce daně je při takto zaměřené daňové kontrole prověřit, zda společnosti se společným vlastníkem (pohledem zákona o daních z příjmů označované jako spojené osoby) při své ekonomické činnosti a vzájemné interakci postupují tak, jak by mezi sebou postupovaly, pokud by nebyly personálně či majetkově propojené. Úspěch v (nejen) takto zaměřené daňové kontrole pak stojí a padá s množstvím a kvalitou důkazních prostředků, které je daňový subjekt schopen správci daně předložit a prokázat, že se vůči spojeným osobám chová tak, jako kdyby byly nezávislé.

I při správném nastavení obchodních podmínek a převodních cen je často velmi obtížné správci daně vhodným způsobem takové podmínky prezentovat a umožnit mu tak, aby dodržení principu tržního odstupu vyhodnotil a odsouhlasil. V daňových řízeních zaměřených na převodní ceny je situace sice trochu odlišná od ostatních daňových řízení, neboť v případě kontroly zaměřené na převodní ceny dochází k „otočení“ důkazního břemena a je to správce daně, kdo musí prokazovat, že se daňový subjekt od tržně obvyklých podmínek odchýlil (v praxi se však velmi často stává, že k tomuto „otočení“, resp. přenesení důkazního břemene nedojde), ale to nic nemění na skutečnosti, že úspěch v daňové kontrole závisí na množství a kvalitě důkazních prostředků prokazujících postup v souladu se zákonem.

Řekněme, že daňový subjekt hradí licenční poplatky mateřské společnosti, a to za přístup k unikátnímu duševnímu vlastnictví, které skutečně využívá pro svou výrobní činnost. Vedení společnosti při zahájení této transakce uzavřelo s mateřskou společností velmi obecnou smlouvu o přístupu k duševnímu vlastnictví a úhradě licenčního poplatku, nicméně bez přesné specifikace toho, jaké duševní vlastnictví je poskytováno a k čemu přesně se využívá. Přišlo jim to zbytečné a nepodstatné. Zároveň zástupci společnosti průběžně neuchovávali dokumenty, ze kterých by vyplývalo, jaké duševní vlastnictví je poskytováno, jak souvisí s realizovanými tržbami a za co je tedy hrazen licenční poplatek. Přišlo jim to zbytečné a nepodstatné. Vedení společnosti se také jako řádný hospodář rozhodlo ušetřit a nenechalo si vypracovat dokumentaci převodních cen, která by mimo jiné danou transakci zasadila do kontextu a která by obsahovala detailní popis toho, za co jsou licenční poplatky hrazeny a jak je duševní vlastnictví důležité pro podnikání daňového subjektu. Přišlo jim to zbytečné a nepodstatné.

Zdánlivě nepravděpodobné se stalo skutečností a správce daně zahájil daňovou kontrolu, přičemž relativně rychle upřel veškerou pozornost právě na zkoumání daňové uznatelnosti nákladů na licenční poplatky, které dosahovaly řádu milionů korun. Daňový subjekt byl vyzván, aby doložil nikoli to, jak byla kalkulována převodní cena (v takovém případě by následně důkazní břemeno nesl správce daně), ale za co jsou hrazeny licenční poplatky, tedy aby prokázal samotnou substanci dané transakce – a v takovém případě nese důkazní břemeno daňový subjekt. Daňový subjekt se snažil a dokládal celou řadu důkazních prostředků, ale stále nebyl správci daně schopen podstatu transakce vysvětlit. I přes snahu trvající mnoho měsíců toho daňový subjekt nebyl schopen a správce daně trval na svém původním názoru a ukončil tak daňovou kontrolu s tím, že licenční poplatky nelze kvalifikovat jako náklady vynaložené v souladu s § 24 odst. 1 zákona o daních z příjmů a byly tedy vyloučeny jako daňově neuznatelné, čímž došlo k navýšení základu daně, dodatečnému doměření daňové povinnosti, vyčíslení penále a úroků z prodlení. Společnost tak na jedné straně ušetřila na přípravě dokumentace převodních cen a včasné, resp. průběžné přípravě a shromáždění kvalitních důkazních prostředků, ale na druhé straně vynaložila výrazně vyšší náklady na čas svých zaměstnanců, poradců a nakonec i na doměřenou daň a související sankce.

Samozřejmě dává český daňový řád možnosti odvolat se a dále hájit svá práva, což je velmi rozumný postup, a to především u komplexních transakcí ovlivňujících více zdaňovacích období. Odvolací řízení však představuje další náklady, které by včasnou a pečlivou přípravou mohly být ušetřeny.

Všechno má svou cenu a rozhodování, zda nakoupíme určitou službu či zda učiníme nějaký krok je často ovlivněno současnou snahou šetřit čas a peníze, ale při daňových řízeních platí (zřejmě více než kde jinde), že štěstí přeje připraveným. Důkladná a průběžná příprava důkazních prostředků sice stojí čas a peníze, ale úspora, kterou takto vynaložené náklady přinesou v budoucnu, je výrazně vyšší.

Ing. Martin Koldinský
soudní znalec
Associate Partner

Rödl & Partner Tax, k.s.

Platnéřská 2
110 00 Praha 1

Tel.: +420 236 163 111
e-mail: martin.koldinsky@‎roedl.com

Ing. Martin Koldinský (Rödl & Partner Tax)

15.03.2022

Uvolnění regulace při pěstování konopí.

Podnikáte v oblasti konopí, nebo to máte v plánu? Tak právě Vás by mohla zajímat novela zákona o návykových látkách[1] (dále jen „zákon“), která je účinná od 1. 1. 2022 a mění podmínky pro pěstování konopí. Dobrá zpráva je, že tato novela je pro pěstitele pozitivní a nepochybně mezi nimi povede k vytvoření většího konkurenčního prostředí.

Pěstování technického konopí [2] nepodléhá povolení ze strany úřadů jako doposud. Pouze v případě, že je pěstováno na ploše větší než 100 m2, je potřeba místně příslušnému celnímu úřadu hlásit zákonem specifikované skutečnosti (například výměru pozemku a množství sklizeného konopí).

Před novelou mohlo technické konopí obsahovat maximálně 0,3 % psychoaktivní látky tetrahydrokanabinolu (THC). Nově se však tento limit zvyšuje na 1 %, což rozhodně uleví zemědělcům, kterým se často, zejména při příznivém počasí, nedařilo udržet obsah THC pod stanovenou hranicí 0,3 %. Zemědělci pěstující odrůdy technického konopí navíc nebudou muset prokazovat obsah THC v rostlinách konopí, nově postačuje pouze doložit původ osiva (tedy že pochází z evropského Společného katalogu odrůd druhů zemědělských rostlin, v platném znění).

Konopí s obsahem THC nad 1 % již spadá do kategorie konopí pro léčebné použití [3], pro jehož pěstování platí specifická zákonná regulace. Právě v této oblasti však dochází k podstatné změně.

Doposud mohl konopí pro léčebné použití pěstovat a dodávat na základě zadávacího řízení Státnímu ústavu pro kontrolu léčiv (SÚKL) pouze jediný vybraný dodavatel. Nyní se od tohoto postupu ustupuje a léčebné konopí má nyní možnost pěstovat každý, kdo podá k SÚKL žádost a splní podmínky stanovené zákonem.

Co musí žadatel o pěstování léčebného konopí splňovat?

Pěstování léčebného konopí je přísně regulované a zákon stanovuje mnoho požadavků, které musí žadatel splnit a doložit. Stále platí, že pěstitel musí být držitelem licence k pěstování rostlin konopí pro léčebné použití [4] a zároveň povolení k zacházení s návykovými látkami a přípravky pro zacházení s konopím pro léčebné použití.[5]

Již v době podání žádosti musí žadatel disponovat pěstírnou [6]. Důležité je také dodržování pravidel Správné pěstitelské praxe, což jsou povinnosti a pravidla vztahující se k provozování a zařízení pěstírny i pěstování samotnému, jejichž splnění má za účel zajistit stanovenou kvalitu vypěstovaného konopí. Dle původního návrhu novely zákona mělo být splnění pravidel Správné pěstitelské praxe prokazováno certifikátem, což by pěstitelům zvýšilo náklady. Tento návrh nakonec neprošel, postačuje proto pouhé prohlášení o splnění výše uvedeného.

Vypěstované konopí poté může pěstitel distribuovat, například do lékáren (pouze v rámci České republiky), nebo jej na základě povolení uděleného Ministerstvem zdravotnictví vyvážet do zahraničí.

Co se týče účelů průmyslových, potravinářských, kosmetických, technických či zahradnických, není potřeba získat povolení ani licenci k zacházení s technickým konopím, a to ani k jeho pěstování, vyvážení nebo dovážení. Ani odpad z technického konopí není nutné likvidovat jakožto odpad nebezpečný. Opět platí pouze ohlašovací povinnost, pokud je konopí pěstováno na ploše větší než 100 m².

Zákonodárci od novely očekávají, že se trh s pěstováním konopí více otevře, léčivé konopí bude dostupnější, a tudíž i levnější. Stejně tak v oblasti pěstování technického konopí došlo novelou k četným zjednodušením. V legislativním procesu se nyní nachází také rozsáhlá novela prováděcí vyhlášky reagující na změny provedené novelou zákona, které se budeme věnovat příště.

Zákon samozřejmě vyžaduje splnění mnoha dalších předpokladů, než je obsaženo v tomto článku (například z oblasti skladování, dopravy, nakládání s odpady atd.), proto se na nás neváhejte obrátit, pokud byste v oblasti regulace podnikání s konopím potřebovali poradit.

Mgr. Alena Šíchová,
advokátní koncipient

Mgr. Karolína Rechtorovičová,
advokátní koncipientka

Eversheds Sutherland, advokátní kancelář, s.r.o.

Oasis Florenc
Pobřežní 394/12
186 00 Praha 8

Tel.:   +420 255 706 500
Fax:   +420 255 706 550
e-mail:   praha@eversheds-sutherland.cz

[1] Zákon č. 167/1998 Sb., Zákon o návykových látkách a o změně některých dalších zákonů.

[2] Tj. rostliny z rodu konopí, ze které lze získat konopí s obsahem nejvýše 1 % THC nebo pocházející z osiva odrůd uvedených ve Společném katalogu odrůd druhů zemědělských rostlin.

[3] Konopí, které je výrobcem určeno k terapeutickému účelu u lidí nebo ke zpracování za tímto účelem.

[4] Licenci vydává Státní úřad pro kontrolu léčiv.

[5] Povolení vydává Ministerstvo zdravotnictví ČR.

[6] Kryté prostory, ve kterých probíhá pěstování, produkce a veškeré činnosti související s pěstováním.

Mgr. Alena Šíchová, Mgr. Karolína Rechtorovičová (Eversheds Sutherland)

11.03.2022

Zadavatel a smluvní pokuta aneb proč by ji měl vymáhat.

Můj předchozí článek s názvem „Nevymáhání smluvní pokuty jako změna zadávacích podmínek?“ se de facto týkal povinnosti zadavatele smluvní pokutu vymáhat s přihlédnutím k § 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Povinnost zadavatele smluvní pokutu vymáhat vyplývá však nejen ze ZZVZ, ale i z dalších právních předpisů. Cílem tohoto příspěvku je poukázat na skutečnosti, které by měl zadavatel vzít v potaz, bude-li uvažovat o upuštění od vymáhání smluvní pokuty.

Na začátku tohoto příspěvku je třeba poukázat na § 4 ZZVZ, který vymezuje pojem zadavatel (resp. kdo je zadavatelem). Na toto ustanovení poukazuji proto, že ne všechny níže uvedené právní oblasti se budou vztahovat na všechny typy zadavatelů (např. povinnost obce řádně hospodařit se svým majetkem se z podstaty věci nebude vztahovat na obchodní korporace).

Povinnost péče řádného hospodáře

Předně je třeba uvést, že povinnost jednat s péčí řádného hospodáře nedopadá přímo na zadavatele, nýbrž členy jeho voleného orgánu. Povinnost péče řádného hospodáře se tak vztahuje na ty členy voleného orgánu zadavatele, který je právnickou osobou soukromého práva [1] (typicky společnost s ručením omezeným či akciová společnost). Dle ustanovení § 20 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“) právnické osoby veřejného práva podléhají zákonům, podle nichž byly zřízeny; ustanovení tohoto zákona se použijí jen tehdy, slučuje-li se to s právní povahou těchto osob. I na členy voleného orgánu právnické osoby veřejného práva se může vztahovat povinnost péče řádného hospodáře, bude-li se to slučovat s právní povahou těchto osob. Mám za to, že povinnost péče řádného hospodáře tak bude dopadat i na volené členy orgánů obce či kraje.

Péči řádného hospodáře upravuje ust. § 159 OZ. Je zde uvedeno, že kdo přijme funkci člena voleného orgánu, zavazuje se, že ji bude vykonávat s nezbytnou loajalitou i s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Uvedené ustanovení se týká funkce člena voleného orgánu. Primární odpovědnost za nevymáhání oprávněné smluvní pokuty by nesl zadavatel, tzn. že újma s tím spojená vznikne na straně zadavatele [2]. Jestliže však člen voleného orgánu způsobí právnické osobě škodu (kterou způsobí porušením povinnosti při výkonu funkce), je povinen ji nahradit. Pokud ji nenahradí, ručí věřiteli právnické osoby za její dluh v rozsahu, v jakém škodu nenahradil, pokud se věřitel plnění na právnické osobě nemůže domoci.

Dále také dle ust. § 51 a násl. zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOK“), musí členové voleného orgánu obchodní korporace [3] jednat s povinností péče řádného hospodáře. Jestliže je povinnost péče řádného hospodáře porušena, vydá taková osoba korporaci prospěch, který takovým jednáním získala, případně nahradí prospěch v penězích, pokud není možné jeho vydání. Pokud vznikla porušením péče řádného hospodáře újma, může ji dle ust. § 53 odst. 3 ZOK obchodní korporace vymáhat podle smlouvy uzavřené s povinnou osobou. Dále je třeba odkázat na § 159 odst. 3 OZ, který stanoví, že pokud člen voleného orgánu nenahradí právnické osobě škodu, kterou jí způsobil (a to porušením povinnosti při výkonu funkce), ačkoli byl povinen škodu nahradit, ručí věřiteli právnické osoby.

Vymezení péče řádného hospodáře dle OZ i ZOK je podobné, nicméně ZOK oproti OZ váže vymezení péče řádného hospodáře na podnikatelské rozhodování. V této souvislosti komentářová literatura uvádí: „Lze předpokládat, že některé prvky vymezené v § 51 odst. 1 ZOK budou aplikovatelné i na jednání členů orgánu jiných právnických osob. Povinnost jednat pečlivě a s potřebnými znalostmi lze podle mého názoru vyjádřit jako povinnost jednat informovaně, resp. v obhajitelném zájmu právnické osoby též pro účely obecné úpravy právnických osob. Ostatně nedává smysl, aby v případě, kdy je pojem „pečlivě a s potřebnými znalostmi“ vymezen v zákonu o obchodních korporacích, byl z hlediska principu jednoty právního řádu tentýž pojem vykládán zcela odlišně pro účely obecné úpravy právnických osob podle § 159 odst. 1.“[4]

Dle mého názoru je zřejmé, že jestliže člen voleného orgánu zadavatele nepřistoupí k vymáhání smluvní pokuty, ačkoli je taková smluvní pokuta oprávněná, jedná se o porušení péče řádného hospodáře. Je třeba však upozornit, že tato povinnost se vztahuje na členy voleného orgánu zadavatele (např. jednatele společnosti s ručením omezeným či člena představenstva akciové společnosti).

Povinnost řádně hospodařit s majetkem obce a kraje

Povinnost řádně hospodařit s majetkem obce či kraje mají členové orgánů obce a kraje, přičemž oprávnění k rozhodování má rada či zastupitelstvo [5]. Následek v podobě nezískání finančního plnění z vymožené smluvní pokuty by však přirozeně dopadl na obec nebo kraj.

Dle § 38 a násl. zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), musí být majetek obce využíván účelně a hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly. Současně je obec povinna pečovat o zachování a rozvoj majetku a trvale sledovat, zda dlužníci včas a řádné plní své závazky. Je zřejmé, že je-li obec v postavení zadavatele a vznikne jí nárok na zaplacení smluvní pokuty (a z okolností je patrné, že nárok na smluvní pokutu je oprávněný), pak by měla být tato pokuta vymáhána právě s ohledem na povinnost řádně hospodařit s majetkem obce. Obdobná právní úprava je ve vztahu ke krajům zakotvena v ustanovení § 17 zákona č. 129/2000 Sb., 129/2000 Sb., o krajích (krajská zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o krajích“).

Stejně jako v předchozím případě je i zde dle mého názoru zřejmé, že pokud člen zastupitelstva (příp. rady) zadavatele nepřistoupí k vymáhání smluvní pokuty, ačkoli je taková smluvní pokuta oprávněná, jedná se o porušení péče řádného hospodáře. Současně je vhodné doplnit, že jestliže by členové rady či zastupitelstva obce nebo kraje rozhodli o nevymáhání smluvní pokuty, přestože by byl nárok na smluvní pokutu nárokem oprávněným, mohlo by být v takovém jednání spatřeno i naplnění znaků skutkové podstaty některých trestných činů [6]. V neposlední řadě je možné uvést, že v důsledku takového rozhodnutí by obci či kraji vznikla škoda, za kterou by pak mohli členové orgánu obce odpovídat za podmínek stanovených v OZ.

Stát jako zadavatel

S ohledem na předmět tohoto příspěvku je třeba se podívat rovněž na situaci, kdy zadavatelem veřejné zakázky je Česká republika či organizační složka státu. V § 6 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku státu“), je stanoveno, že pokud stát vystupuje jako účastník právních vztahů, je právnickou osobou. V zastoupení státu pak jednají jeho jednotlivé organizační složky. Ustanovení § 14 zákona o majetku státu mj. stanoví povinnost, aby příslušná organizační složka pečovala o zachování majetku a jeho údržbu, a pokud to připouští jeho povaha, pak i o jeho zlepšení nebo rozmnožení. Současně je třeba jej chránit před poškozením, zničením, ztrátou, odcizením nebo zneužitím. Dále je pak příslušná organizační složka povinna důsledně využívat všechny právní prostředky při uplatňování a hájení práv státu jako vlastníka a při ochraně majetku před neoprávněnými zásahy a včas uplatňovat zejména právo na náhradu škody či právo na vydání bezdůvodného obohacení a jestliže právní předpis nestanoví jinak, požaduje od dlužníků úroky z prodlení a sjednané smluvní sankce. V ustanovení § 34
a § 35 zákona o majetku státu se uvádí, že dluh je možné za zákonem stanovených podmínek prominout či upustit od jeho vymáhání.

Je tak zřejmé, že pokud:

je stát zadavatelem,
vznikne mu právo na zaplacení smluvní pokuty na základě smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky, a
nejsou dány podmínky stanovené zákonem o majetku státu k prominutí či upuštění od vymáhání pohledávky,

pak zadavateli z výše uvedeného plyne povinnost smluvní pokutu vymáhat. V této souvislosti je možné zmínit, že kontrolu nad hospodařením se státním majetkem dle § 3 zákona
č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším kontrolním úřadu, ve znění pozdějších předpisů, vykonává Nejvyšší kontrolní úřad.

Zásady 3E

Ve vztahu k problematice vymáhání smluvní pokuty zadavatelem je třeba přihlédnout také
k tzv. 3E zásadám (účelnost, efektivnost a hospodárnost). Tyto zásady vychází ze zákona
č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon
o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“). Dle
§ 2 zákona o finanční kontrole se rozumí:

hospodárností takové použití veřejných prostředků k zajištění stanovených úkolů s co nejnižším vynaložením těchto prostředků, a to při dodržení odpovídající kvality plněných úkolů;
efektivností takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění; a
účelností takové použití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů.

Jestliže zadavatel nevymáhá smluvní pokutu, na kterou mu podle smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky vznikl nárok, pak mám za to, že takový postup může být v rozporu s výše specifikovanými zásadami 3E. Před učiněním takového závěru je však nutné zvážit všechny okolnosti týkající se dané právní věci (např. pokud by náklady na vymáhání smluvní pokuty převýšily částku vymáhané smluvní pokuty či by bylo z okolností zřejmé, že je taková pohledávka nevymožitelná, pak se domnívám, že by vymáhání takové pohledávky nebylo v souladu s 3E zásadami). Dle § 18 zákona o finanční kontrole je kontrolní orgán oprávněn uložit kontrolovaným osobám opatření k nápravě, stanoví-li tak zvláštní právní předpis [7].

Dotace

Konečně je otázkou, zda může být nevymáhání smluvní pokuty zadavatelem problematické v případě, kdy zadavatel čerpá dotaci. Pokud zadavatel čerpá dotaci, je třeba, aby se řídil podmínkami poskytovatele dotace. Tyto podmínky se mohou týkat mj. i smluvních pokut. Může zde být upravena např. doporučená výše smluvní pokuty či povinnosti, jejichž nedodržení by mělo podléhat zaplacení smluvní pokuty. Podmínky poskytovatele dotace však zřejmě nebudou obsahovat výslovnou povinnost smluvní pokutu vymáhat. Setkala jsem se s případem, kdy zadavatel nepřistoupil k vymáhání smluvní pokuty a poskytovatel dotace takový postup posoudil jako porušení § 222 ZZVZ (resp. že došlo k umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v rozporu s podmínkami stanovenými v § 222 ZZVZ). Dle mého názoru je vhodné mít na vědomí, že není vyloučeno, že upuštění od vymáhání smluvní pokuty může být ze strany dotačního orgánu posouzeno i tímto způsobem (přičemž následkem takového posouzení, resp. postupu poskytovatele dotace, by bylo krácení dotace).

Závěr

Vymáhání smluvní pokuty zadavatelem je problematikou, v rámci které je vždy třeba zvážit více aspektů a oblastí právní úpravy v situaci, kdy zadavatel uvažuje smluvní pokutu po vybraném dodavateli dle uzavřené smlouvy nevymáhat.

Mgr. Kateřina Mikulajová,
advokátka

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jugoslávská 620/29

120 00 Praha 2

Tel.: +420 222 866 555

Fax: +420 222 866 546

e-mail: info@mt-legal.com

[1] LAVICKÝ, P a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, 2400 s.

[2] Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 5. 2020, sp. zn. 27 Cdo 51/2019, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 27 Cdo 2189/2017.

[3] Povinnost péře řádného hospodáře dle ZOK dopadá na členy voleného orgánu zadavatele, který je obchodní korporací.

[4] LAVICKÝ, P a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, 2400 s.

[5] Ve vztahu k rozhodování o smluvní pokutě bude příslušné dle ust. § 85 zákona o obcích a ust. § 35 zákona o krajích spíše zastupitelstvo, nicméně záleží na dalších okolnostech.

[6] Jedná se zejména o trestné činy zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 a trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku dle § 220 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

[7] Např. zákon č. 129/2000 Sb., o krajích (krajská zřízení), ve znění pozdějších předpisů.

Mgr. Kateřina Mikulajová (MT Legal)