EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.
Legitimní očekávání profesionality od zhotovitele díla.
Možnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v důsledku objektivního navýšení cen na trhu.
Změna okolností dle § 1764 a násl. OZ v kontextu veřejných zakázek – I. díl.
Legitimní očekávání profesionality od zhotovitele díla.
Jelikož judikatura Nejvyššího soudu aplikující jednotlivá ustanovení „nového“ občanského zákoníku[1] se teprve postupně formuje, autor tohoto článku rozebírá rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27.01.2021 sp. zn. 33 Cdo 772/2019, které se zaobíralo problematikou odpovědnosti za vady díla, nevhodnosti věci předané objednatelem a legitimním očekáváním objednatele ohledně profesionality zhotovitele.
Soudy v rámci daného případu posuzovaly následující skutkový stav: objednatel (fyzická osoba) uzavřel smlouvu o dílo se zhotovitelem (obchodní korporací), podle níž se zhotovitel zavázal provést dílo spočívající v pokládce vinylové podlahy pro objednatele a objednatel se zavázal uhradit sjednanou cenu díla.
Zhotovitel dílo provedl, avšak před danou pokládkou neprovedl kontrolní měření vlhkosti podkladu. V rámci objednávky byla přitom uvedena poznámka: „pokládka na vlastní podklad – připravený na pokládku lepeného vinylu“.
Ještě v den provádění díla, a o několika dnů poté i písemně, pak objednatel vytkl vady provedeného díla spočívající ve tvoření „stříšek“ na krátkých hranách vinylových dílců a uplatnil nárok z odpovědnosti za vady – buďto opravu nebo výměnu vinylových dílců. Zhotovitel však reklamaci posoudil jako nedůvodnou zejména s odkazem na to, že krytina byla výrobcem shledána bez závad. Byť bylo po odstranění vinylových dílců zjištěno, že vlhkost podkladu byla nad limitem, který by umožňoval řádnou pokládku a zhotovitel tuto skutečnost neprověřil a nezjistil před zahájením provádění díla, zhotovitel toto nepovažoval za pochybení na své straně a jako „řešení“ reklamace navrhl toliko změnu smlouvy (byl by použit jiný materiál, jehož pokládce by vyšší vlhkost nepřekážela). Objednatel toto odmítl a odstoupil od smlouvy z důvodu, že „že dílo vykazovalo závažné vady a bylo neopravitelné“.
Žalobou se pak objednatel domáhal po zhotoviteli úhrady částky odpovídající ceně díla, jelikož odstoupením od smlouvy mělo dojít ke zrušení smlouvy od počátku a zhotovitel měl povinnost vrátit uhrazenou cenu díla.
Soud prvního stupně žalobě objednatele vyhověl. Vady díla spočívající v tvoření „stříšek“ posoudil jako podstatné porušení smlouvy[2] a dovodil odpovědnost zhotovitele za takto vzniklé vady, jelikož nechal-li si objednatel zhotovit dílo od profesionála, mohl mít i legitimní očekávání, že si tento bude jako profesionál i počínat a dle soudu prvního stupně tato „profesionalita“ měla zahrnovat i provedení měření vlhkosti podkladu před samotnou pokládkou.
V návaznosti na odvolání podané zhotovitelem však odvolací soud, byť vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, dospěl k odlišným právním závěrům. Odvolací soud sice připustil, že absence měření vlhkosti podkladu bylo „jistým nedostatkem“ na straně zhotovitele, avšak dovodil, že toto pochybení zhotovitele samo o sobě vytýkané vady nezpůsobilo, pouze by provedení měření mohlo „odhalit hlavní příčinu pozdějšího vzniku nerovností s předstihem“. Autorovi pak není zřejmé, jaký je rozdíl mezi „způsobením vady“ a „odhalením hlavní příčiny pozdější nerovnosti“ (tj. vady), odvolací soud si však zřejmě tuto otázku nekladl. Odpovědnost za vhodnost podkladu k pokládce krytiny odvolací soud shledal na straně objednatele, kdy mělo být povinností objednatele příliš vysokou míru vlhkosti podkladu „napravit“, o tomto zhotovitele informovat a až od tohoto momentu měla zhotoviteli plynout lhůta pro odstranění případných vad (odvolací soud se zabýval i lhůtou k odstranění vad, ačkoli k jednoznačnému závěru o odpovědnosti zhotovitele za vady nedospěl). Odstoupení od smlouvy pak dle odvolacího soudu nebylo na místě a žalovaný nárok objednatele tak neměl být přiznán.
V návaznosti na dovolání objednatele se pak Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí s právním hodnocením odvolacího soudu neztotožnil, a to ani co se týče závěru o odpovědnosti zhotovitele za vady, ani ohledně okamžiku, kdy počíná plynout lhůta pro odstranění vad.
Nejvyšší soud shledal jednoznačnou odpovědnost zhotovitele za vzniklé vady v daném případě, kdy předně poznamenal, že je nutné posuzovat dílo jako celek, tj. nejen kvalitu podlahové krytiny samotné, ale i jeho pokládku a aktivity s tím související. V kontextu celého díla je pak nutné na zhotovitele nahlížet jako na odborníka, na rozdíl od objednatele, který takovým odborníkem zpravidla nebude, a to bez ohledu na skutečnost, zda je objednatel spotřebitelem jako v posuzovaném v případě, anebo podnikatelem, který však zpravidla v dané oblasti prováděného díla nepodniká.
Dle Nejvyššího soudu pak měl zhotovitel povinnost navrhnout takový postup provádění díla, který zaručí sjednané vlastnosti věci a měl jako odborník vyhodnotit podmínky pro pokládku v daném místě. Daný závěr pak platí o to víc za situace, kdy žádná ze soudních instancí (včetně soudu odvolacího, který rozhodl v neprospěch objednatele) nedospěla k závěru, že by se objednatel zavázal k předání podkladu pro položení krytiny s konkrétně danými vlastnostmi (toto nedovodili ani z poznámky v objednávce „pokládka na vlastní podklad – připravený na pokládku lepeného vinylu“). Autor se pak s tímto posouzením Nejvyššího soudu zcela ztotožňuje. Situace by byla jistě odlišná, kdyby byla sjednána povinnost objednatele předat podklad vykazující konkrétní míru vlhkosti, avšak tak tomu v daném smluvním vztahu nebylo. Za absence takových smluvních ujednání pak po objednateli, který není odborník v daném oboru, určitě nelze spravedlivě požadovat, aby tento věděl, jakou vlhkost má mít podklad pro správnou aplikaci vinylové podlahy či aby toto sám zjišťoval a měřil.
Odpovědnosti za vady by se tak zhotovitel mohl zprostit toliko v takovém případě, kdyby jako profesionál měření vlhkosti a celkové prověření vhodnosti podkladu provedl a objednatele včas upozornil na jeho nevhodnost jakožto věci předané objednatelem zhotoviteli[3] – toto však zhotovitel v daném případě neučinil.
Se závěrem o odpovědnosti zhotovitele za vzniklé vady pak bylo nutně spjato i odlišné posouzení okamžiku rozhodného pro plynutí lhůty pro odstranění vad ve srovnání s posouzením odvolacího soudu. Jelikož nebyla shledána povinnost objednatele „napravit“ příliš vysokou vlhkost podkladu, lhůta pro odstranění vad nemohla být navázána na tuto neexistující povinnost, nýbrž na okamžik volby objednatele stran práv z vadného plnění.
Závěrem pak dovolací soud připomněl i skutečnost, že v daném případě byl objednatel v postavení spotřebitele. Za této situace je pak dle Nejvyššího soudu „potřeba zaměřit pozornost“ na úpravu zákona o ochraně spotřebitele[4] a v daném případě zejména ustanovení § 19 odst. 3, dle kterého je nutné reklamaci vyřídit do 30 dnů od jejího uplatnění, přičemž marné uplynutí této lhůty se považuje za podstatné porušení smlouvy. Nejvyšší soud tak zřejmě míří i na možný výklad, že i v případě, že kdyby dané vady nebyly považovány za podstatné porušení smlouvy samy o sobě, jejich nevyřízení do 30 dnů by již podstatným porušení smlouvy dle fikce dané v § 19 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele, být mohlo.
Autor se pak se závěry Nejvyššího soudu formulovanými v předmětném rozhodnutí plně ztotožňuje, a to bez ohledu na skutečnost, zda byl objednatel v daném případě spotřebitelem či nikoli (samozřejmě s výjimkou aplikace zákona o ochraně spotřebitele). Porušení povinnosti zhotovitele, jakožto fundovaného odborníka, prověřit vhodnost předaných „věcí“ a v daném případě provést měření vlhkosti podkladu, zda tento umožňuje řádné provedení díla, která následně vedla k zásadním vadám provedeného díla, pak dle názoru autora je bez dalšího možné považovat za podstatné porušení smlouvy. I v případě, že by však podstatné porušení smlouvy nebylo shledáno, objednatel by i tak byl oprávněn od smlouvy odstoupit, a to s ohledem na skutečnost, že zhotovitel de facto odmítl vady odstranit ve smyslu ustanovení § 2106 odst. 2 občanského zákoníku.
JUDr. Monika Slezáková,
advokátní koncipientka
Doležal & Partners s.r.o., advokátní kancelář
Koliště 1912/13
602 00 Brno
Růžová 1416/17
110 00 Praha
tel.: +420 543 217 520
e-mail: office@dolezalpartners.com
[1] Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů
[2] Dle ustanovení § 2002 odst. 1 občanského zákoníku, ve spojení s § 2106 odst. 1 občanského zákoníku
[3] Dle ustanovení § 2102 odst. 2 občanského zákoníku
[4] Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
JUDr. Monika Slezáková (Doležal & Partners)
23.2. 2022
Možnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v důsledku objektivního navýšení cen na trhu.
Zvyšující se ceny stavebních materiálů, pohonných hmot, ale i dalších surovin či též rostoucí inflace jsou v současné době celospolečensky velmi skloňovanými tématy. Dopady zdražování se přirozeně nevyhýbají ani oblasti zadávání veřejných zakázek, která jen za loňský rok dosahovala v České republice 12,65 % HDP.[1] Jak lze z pozice zadavatele na aktuální situaci na trhu reagovat a může se dodavatel v důsledku navýšení nákladů na jeho straně dovolávat změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku?
Ve vztahu k připravovaným zadávacím řízením nabízí právní úprava zadavateli možnost využití institutu vyhrazené změny závazku dle ust. § 100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Vyhrazená změna závazku představuje ve své podstatě určitý předem přesně definovaný prostor pro modifikaci původních ujednání ve smlouvě. Aby mohlo dojít k aplikaci vyhrazené změny, musí být ze strany zadavatele podmínky jejího uplatnění i její obsah jednoznačně vymezeny již v zadávací dokumentaci, přičemž musí být současně splněn předpoklad, že změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky.[2] Dojde-li následně k naplnění podmínek předpokládaných výhradou, může být původní závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku změněn, aniž by se jednalo o podstatnou změnu ve smyslu ust. § 222 odst. 1 ZZVZ.[3] Zákonodárce přitom v ust. § 100 odst. 1 ZZVZ in fine explicitně stanovil, že taková změna se může mimo jiné týkat právě ceny nebo jiných obchodních podmínek veřejné zakázky. Výše charakterizovaným způsobem si tak zadavatel může ve smlouvě sjednat zejména inflační doložku, na základě které bude následně alespoň do určité míry možné vyrovnat zvýšené finanční náklady na straně dodavatele spojené s vývojem cenové hladiny na trhu v čase. Rizikem inflační doložky je však to, že tato se přesně „netrefí“ do navýšení jen některých materiálů, kdy kritické navýšení se může týkat u některých zakázek například jen marginální části plnění, kdežto případná vysoká inflace dopadne plošně na celý smluvní závazek, resp. cenu v něm obsaženou. Navýšení ceny za plnění předmětu veřejné zakázky může být navázáno rovněž na vývoj cen konkrétních výrobků nebo na vývoj cen v určitých oborech (např. na index cen stavebních prací zpracovávaný Českým statistickým úřadem, popřípadě na ceny obsažené v cenových soustavách RTS či ÚRS).[4] Tento postup má však úskalí spočívající v tom, že vymezení možného navýšení je třeba vázat na nějakou veličinu či index, což u některých materiálů nemusí být jednoduché, popřípadě některé položky stavebních rozpočtů zahrnují jak cenu materiálu, tak i cenu práce (u které nárůst sice je, ale ne tak kritický), nebo se jedná o tzv. vlastní „R“ položky, kdy lze obtížně rozklíčovat například v jakém objemu se do dané položky promítla cena materiálu. V neposlední řadě je obtížné predikovat, které nyní rychle rostoucí ceny budou růst dále či zda nečekaně nezačnou růst ceny jiného materiálu. Využívání vyhrazených změn závazku doporučuje zadavatelům rovněž recentní Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a ÚOHS k problematice nárůstu cen stavebních materiálů (dále jen „Stanovisko MMR a ÚOHS“).[5]
Provádění změn závazku ze smluv na veřejné zakázky je obecně limitováno ust. § 222 ZZVZ. Dané ustanovení předkládá rozdělení změn závazku na změny podstatné a změny nepodstatné, přičemž umožnění podstatné změny bez provedení nového zadávacího řízení je zadavateli po dobu trvání závazku zakázáno. Z uvedeného lze a contrario dovodit, že nepodstatnou změnu závazku lze považovat za obecně přípustnou. Zákonná úprava přitom upravuje hned několik skutkových podstat nepodstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.[6] S ohledem na uvedené lze tedy učinit dílčí závěr, jenž podporuje i Stanovisko MMR a ÚOHS, že pokud by navýšení ceny za plnění předmětu veřejné zakázky naplnilo některou ze skutkových podstat nepodstatné změny závazku, bylo by provedení této změny možné považovat za souladné se zákonnou úpravou zadávaní veřejných zakázek. Jelikož v případě změny závazku spočívající toliko v navýšení ceny bez faktického věcného protiplnění ze strany dodavatele nelze z podstaty věci uvažovat o dodatečných stavebních pracích, službách nebo dodávkách ve smyslu ust. § 222 odst. 5 ZZVZ, ani o záměně položek soupisu stavebních prací dle ust. § 222 odst. 7 ZZVZ, zbývá, mimo uplatnění již výše charakterizované vyhrazené změny závazku podle ust. § 222 odst. 2 ZZVZ, teoretická možnost subsumpce navýšení cen pod ust. § 222 odst. 4 nebo 6 ZZVZ.[7]
Za nejméně rizikovou lze v případech potřeby změny závazku v důsledku navýšení cen na trhu dle názoru autorky pokládat aplikaci ust. § 222 odst. 4 ZZVZ, jež upravuje tzv. změnu de minimis. Za takovou je považována změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky, přičemž její hodnota je současně nižší než 10 % původního závazku, resp. než 15 % v případě veřejné zakázky na stavební práce, a zároveň je tato nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku.[8] Neměnnost celkové povahy veřejné zakázky spojuje odborná právnická literatura s předpokladem, že změna se „v zásadě musí týkat již zadaného předmětu veřejné zakázky a nesmí ani jinak zásadně plnění změnit“.[9] Jelikož modifikace závazku spočívající v navýšení ceny za poptávané plnění se nesporně týká již zadaného předmětu veřejné zakázky, přičemž k jeho zásadní změně tímto nedochází, měla by být za podmínky dodržení zákonem vymezených finančních limitů aplikace ust. § 222 odst. 4 ZZVZ v charakterizovaných případech možná. To i přesto, že v daném případě zadavatel za navýšenou cenu nedostane prakticky žádné protiplnění jiné, než které již má zasmluvněno, neboť dle názoru autorky poskytnutí protiplnění ze strany dodavatele není výslovným pojmovým znakem ust. § 222 odst. 4 ZZVZ.
Dle soudu autorky by pro případy objektivního navýšení cen na trhu mohlo být uvažováno rovněž o aplikaci ust. § 222 odst. 6 ZZVZ, které upravuje tzv. nepředvídané změny.[10] Pro uplatnění odst. 6 musí být však kumulativně naplněny následující předpoklady: potřebu změny nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat; není měněna celková povaha veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % hodnoty původního závazku. Na základě tohoto ustanovení by se tak zadavatelům mohly potenciálně otevřít dveře k navýšení smluvené ceny v řádech i několika desítek procent původní hodnoty závazku. Jak bylo přitom dovozeno již výše, jde-li o navýšení ceny v důsledku zdražování na trhu, podmínka neměnnosti původního závazku bude splněna. Pro naplnění zákonných předpokladů, tak zbývá toliko podmínka, že zadavatel nemohl potřebu této změny předvídat, přestože jednal s náležitou péčí. Je přitom na místě upozornit, že zadavatel bude obecně oplývat spíše nižší znalostí aktuálních podmínek na trhu a jeho dalším vývoji než samotní dodavatelé. Lze se proto přiklonit k závěru, že (někdy až skokové) navýšení cen vstupních surovin spíše nemohlo být ze strany zadavatelů předpokládáno, avšak vždy záleží na všech konkrétních okolnostech veřejné zakázky, zejména v jakém okamžiku byly podávány nabídky dodavatelů a jaká byla v daném okamžiku situace na trhu ohledně komodity, jejíž cena má být navýšena. Zadavatel je však i v případě provádění změn závazku vázán základními zásadami veřejných zakázek, a to včetně tzv. zásady 3E, se zřetelem ke které by se měl chovat jako řádný hospodář. Zadavatel tak jistě není oprávněn přistoupit na jakékoliv nárokované navýšení původní ceny, nýbrž by měl vždy důkladně zhodnotit oprávněnost požadavků dodavatele, které může zároveň konfrontovat například s aktuálními údaji v cenových soustavách (např. ÚRS). Jakkoliv rozhodovací praxe k této problematice zatím absentuje, měly by být podmínky pro aplikaci ust. § 222 odst. 6 ZZVZ v některých případech navýšení cen na trhu naplněny. Je však nutné posuzovat oprávněnost využití tohoto odstavce s ohledem na skutkové okolnosti případu vždy ad hoc. Úloha zadavatele by v této souvislosti bezpochyby neměla spočívat v poskytování určité „ochrany“ dodavatele pro případ, kdy tento svou nabídkovou cenou v zadávacím řízení podstoupil nepřiměřené podnikatelské riziko. Současně ZZVZ nikterak zadavatele nenutí, aby ust. § 222 ZZVZ aplikoval, pokud k tomu nebude mít vůli.
Jak se však v současné ekonomické situaci může zachovat naopak dodavatel? V aktuálních podmínkách lze jistě doporučit velice obezřetný postup při stanovení nabídkové ceny, eventuálně též dalších smluvních podmínek (dodací lhůta, délka záruční doby apod.). Z ust. § 1765 zákona č. 89/2012 Sb., občanské zákoníku (dále jen „občanský zákoník“) pro dodavatele dále vyplývá právo domáhat se za vymezených předpokladů obnovení jednání o uzavřené smlouvě pro podstatnou změnu okolností. Jednu z podmínek pro možnost uplatnění tohoto práva však představuje skutečnost, že dotčená strana nemohla změnu okolností rozumně předpokládat ani ovlivnit. Přihlédneme-li ke skutečnosti, že dodavatel vystupuje typicky v pozici podnikatele jako obchodního profesionála, jehož jednání bez odborné péče by mělo jít k jeho tíži,[11] budou ve vztahu k možné předvídavosti změn spočívajících v navýšení cen kladeny na dodavatele zřejmě vyšší nároky než na zadavatele ve smyslu ust. § 222 odst. 6 písm. a) ZZVZ. Pro možnost domáhat se obnovení jednání o uzavřené smlouvě dle občanského zákoníku představuje významný předpoklad též skutečnost, že tento postup není právní úpravou aprobován pro jakýkoliv vzniklý nepoměr v právech a povinnostech stran, ale toliko pro „zvlášť hrubý nepoměr“. Zvlášť hrubý nepoměr bývá v komentářové literatuře někdy spojován s navýšením původní hodnoty v úrovni až okolo 80 % až více než 100 %, jakkoliv obecná kvantifikace není možná.[12] V dané souvislosti považuje autorka za vhodné poznamenat, že zvlášť hrubý nepoměr by se měl týkat vzájemných práv a povinností jako celku.[13] O zvlášť hrubý nepoměr by se tudíž nemělo jednat v situaci, vzrostou-li prudce ceny pouze vybraných položek, přičemž uvedené ve svém důsledku nevyvolá razantní nerovnováhu ve vzájemných právech a povinnostech smluvních stran (jelikož se bude jednat například o vysoké zvýšení určitého materiálu, který ale na stavbě tvoří pouze 1 % celkového finančního objemu stavby). Dojde-li skutečně k naplnění všech zákonných předpokladů dle ust. § 1765 občanského zákoníku, bude dodavatel oprávněn domáhat se v souvislosti s navýšením cen na trhu obnovení jednání o smlouvě, přičemž pokud by nedošlo k dohodě se zadavatelem v přiměřené lhůtě, může se dodavatel obrátit rovněž na soud.[14] Potenciální uplatnění ust. § 1765 občanského zákoníku v rámci vztahů vzniklých na základě smlouvy na veřejnou zakázku připouští rovněž Stanovisko MMR a ÚOHS, které dále vhodně uvádí, že i pokud by aplikace tohoto ustanovení byla ve smlouvě vyloučena, může dodavatel jednat se zadavatelem o změně závazku ze smlouvy ve smyslu ZZVZ, jakkoliv v tomto ohledu lze doporučit maximální obezřetnost, jelikož takovým jednáním by se do značné míry popírala původní vůle zadavatele vyjádřená v zadávacích podmínkách, ze které vycházeli i všichni další (posléze neúspěšní) soutěžící o zakázku. Vždy je však nutné respektovat limity ust. § 222 ZZVZ.
Za současných podmínek na trhu lze z pozice zadavatele zvážit zejména aplikaci vyhrazených změn závazku dle ust. § 100 odst. 1 ZZVZ, na základě kterých lze po dobu trvání smlouvy nejméně do určité míry kompenzovat dodavateli zvýšené náklady spojené s objektivním růstem cen na trhu. Po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku by za splnění zákonných předpokladů měla být dle názoru autorky možná aplikace nepodstatné změny závazku dle ust. § 222 odst. 4 či 6 ZZVZ i pro případy zvyšování cen bez poskytnutí faktického protiplnění, jakkoliv tento názor dosud nebyl judikatorně potvrzen. Zadavatel by však měl vždy ad hoc posoudit okolnosti konkrétního případu a postupovat při změně závazku rovněž s ohledem na základní zásady zadávaní veřejných zakázek, zásadu 3E nevyjímaje. Je však na místě poznamenat, že z možnosti zadavatele provést nepodstatnou změnu závazku nelze vyvozovat povinnost zadavatele k těmto změnám na žádost dodavatele obligatorně přistupovat. Výjimku z uvedeného by však do určité míry mohla představovat situace předpokládaná v ust. § 1765 odst. 1 občanského zákoníku, na základě kterého má dodavatel při splnění stanovených podmínek právo domáhat se obnovení jednání o smlouvě ex lege, přičemž nedohodne-li se zadavatelem v přiměřené lhůtě, svědčí mu rovněž právo obrátit se na soud; žel v tomto ohledu lze z praktického pohledu spatřovat případný časový nesoulad mezi předpokládanou potřebou dokončit například určitou stavbu v konkrétním termínu oproti obtížně predikovatelné době soudního řízení. Je však nutné zdůraznit, že pro naplnění zákonných předpokladů využití práva domáhat se obnovení jednání o smlouvě dle občanského zákoníku by v právech a povinnostech smluvních stran musel nastat zvlášť hrubý nepoměr, přičemž tento patrně nebude možné ztotožňovat s aktuální výší inflace nebo s celkovým navýšením nákladů v řádech nízkých jednotek či desítek procent původní hodnoty závazku.
JUDr. Hana Randýsková
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jugoslávská 620/29
120 00 Praha 2
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
[1] MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ ČR, Odbor národních a EU informačních systémů. Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2020. Dostupné >>>zde.
[2] Ust. § 100 odst. 1 ZZVZ.
[3] Ust. § 222 odst. 2 ZZVZ.
[4] Viz též MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ ČR. Metodické doporučení k aktuálnímu růstu cen materiálů, zboží, výrobků a komodit ve veřejných zakázkách. Dostupné >>>zde.
[5] MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ ČR A ÚOHS. Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k problematice nárůstu cen stavebních materiálů. Dostupné >>>zde.
[6] Ust. § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 ZZVZ.
[7] Možnost uplatnění nepodstatné změny závazku ve smyslu ust. § 222 odst. 3 ZZVZ na principu a contrario považuje autorka pro případy objektivního navýšení cen na trhu rovněž za nepřiléhavou.
[8] Viz nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek.
[9] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 1076.
[10] Ibid.
[11] Ust. § 5 odst. 1 občanského zákoníku.
[12] ŠILHÁN, Josef. In: HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 222.
[13] Ibid.
[14] Ust. § 1766 odst. 1 občanského zákoníku.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
JUDr. Hana Randýsková (MT Legal)
7.12. 2021
Změna okolností dle § 1764 a násl. OZ v kontextu veřejných zakázek – I. díl
V souladu s § 1764 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“), ve znění pozdějších předpisů, platí, že „změní-li se po uzavření smlouvy okolnosti do té míry, že se plnění podle smlouvy stane pro některou ze stran obtížnější, nemění to nic na její povinnosti splnit dluh. To neplatí v případech stanovených v § 1765 a 1766“.
Současně pak platí, že „dojde-li ke změně okolností tak podstatné, že změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o smlouvě, prokáže-li, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo se dotčené straně stala až po uzavření smlouvy známou. Uplatnění tohoto práva neopravňuje dotčenou stranu, aby odložila plnění“, a to dle § 1765 odst. 1 OZ. V tomto textu budeme předpokládat, že nedošlo k výhradě ve smyslu § 1765 odst. 2 OZ (tj. k převzetí nebezpečí změny okolností).
Ve „standardní“ podnikatelské sféře, by na tomto ustanovení OZ nebylo nic neobvyklého, byť s ohledem na současnou společenskou situaci lze předpokládat častou aktivaci tohoto ustanovení, bude-li to možné (nebude-li zakotvena výhrada dle druhého odstavce tohoto ustanovení). Tato teze bude bezesporu v drtivé většině případů platit i pro situace, kdy se smlouva uzavírá na základě výsledku zadávacího řízení ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), ve znění pozdějších předpisů. V rámci procesu zadání veřejné zakázky dle ZZVZ nastává z mého pohledu jeden klíčový moment, který zásadním způsobem může ovlivnit celou konstrukci institutu změny okolností dle OZ. ZZVZ totiž rozlišuje dva (mimo jiné samozřejmě) zásadní milníky v rámci zadávacího řízení. Podání nabídky v budoucnu vybraným účastníkem a uzavřením smlouvy s tímto účastníkem.
Dle ZZVZ platí, že účastník je vázán svojí nabídkou, a dle § 51 ZZVZ „musí smlouva nebo rámcová dohoda odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele a musí být uzavřena písemně“. Platí tedy, že se uzavírá smlouva v té podobě, v jaké byla účastníkem podána v nabídce (přičemž tato současně musí odpovídat zadávacím podmínkám). Běžně toto nečiní žádné obtíže a takto jsou smlouvy na veřejné zakázky skutečně uzavírány. Co když však nastanou v době mezi podáním nabídky a uzavřením smlouvy natolik zásadní skutečnosti, které zcela mění podmínky, za kterých účastník podával nabídku (tedy např. k situaci naplňující znaky vymezené v § 1765 odst. 1 OZ)? Současně vezměme v potaz, že účastník je vázán svojí nabídkou, je stanovena zadávací lhůta ve smyslu § 40 ZZVZ a účastník složil jistotu dle § 41 ZZVZ. Jinými slovy účastník není ve své podstatě schopen odmítnout uzavření smlouvy, která se pro něj ze zcela objektivních důvodů mohla stát extrémně nevýhodnou až nerealizovatelnou a tyto důvody leží vně účastníka, aniž by propadla jím složená jistota v zadávacím řízení.
Nabízí se tedy otázka, zda s ohledem na specifičnost zadávacího řízení dle ZZVZ lze aplikovat změnu okolností dle § 1764 a násl. OZ i na situaci, kdy ke změně okolností nedojde až po podpisu smlouvy, ale právě v době mezi podáním nabídky a podpisem smlouvy s vybraným dodavatelem, když tento v dané době není oprávněn svoji nabídku změnit, ani ji efektivně vzít zpět bez rizika negativních ekonomických dopadů v podobě propadnutí jistoty. S ohledem na výše popsané okolností se dle mého názoru uvedený postup jeví jako spravedlivý a správný. Příslušná ustanovení OZ jsou však definována natolik určitě, že podobnou úvahu dle mého názoru fakticky neumožňují.
Související otázkou pak bude skutečnost, zda je možné uvedená ustanovení v tomto duchu v rámci zadávacích podmínek modifikovat do té podoby, že se čas změny okolností vztáhne i na uvedené období – tj. na dobu od podání nabídky do uzavření smlouvy. Úpravu v § 1764 a násl. OZ dle mého názoru nelze považovat za kogentní a smluvní rozšíření rozhodné doby fakticky neomezuje práva ani jedné ze stran. Z tohoto hlediska by pak bylo možné uvažovat o takovém ustanovení, které bude součástí zadávacích podmínek stanovených zadavatelem veřejné zakázky.
Bude však taková zadávací podmínka v souladu s příslušnými ustanoveními ZZVZ, zejména pak v souladu s § 6 ZZVZ?
JUDr. Michal Šilhánek,
advokát
LAWYA, advokátní kancelář s.r.o.
Sídlo:
Tučapy 240
683 01, Tučapy
Kontaktní adresa:
Březinova 746/29
616 00, Brno
tel.: +420 543 216 310
e-mail: info@lawya.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
JUDr. Michal Šilhánek (AK LAWYA)
01.04. 2020
Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle zákona č. 134/2016 Sb. – vyhrazené změny závazku, komentář k § 222 odst. 2, příklad dobré praxe FIDIC a rozsudek Finn Frogne A/S.
V minulém článku [1] byly stručným způsobem popsány obecné aspekty změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.Tentokrát se blíže zaměříme na vyhrazené změny závazku dle § 222 odst. 2 ZZVZ, s uvedením příkladů dobré praxe dle smluvních podmínek FIDIC a stručným rozborem průlomového rozsudku Finn Frogne A/S.
Komentář k § 222 odst. 2
Odst. 2 uvádí, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy se nepovažuje změna, která je prostřednictvím vyhrazených změn závazku sjednána ve smlouvě na veřejnou zakázku dle § 100 odst. 1 ZZVZ. Takové změny tedy musejí být jednoznačně vyhrazeny již v zadávací dokumentaci, přičemž změny nemění celkovou povahu veřejné zakázky, ale jedná se o plnění dle smlouvy, přičemž ujednání smluvních stran o změně není změnou smlouvy jako takové, ale má evidenční význam.[2] Ačkoliv byly vyhrazené změny smlouvy na plnění veřejné zakázky připuštěny i za účinnosti ZVZ a to výkladem judikatury ESD (např. rozsudek ESD C-19/00 ve věci SIAC Construction), výslovné zakotvení v ZZVZ je novinkou.
I když je předmětné ustanovení § 100 ZZVZ zařazeno v části čtvrté ZZVZ, tedy v ustanoveních upravující nadlimitní režim, je možné jej analogicky použít i pro podlimitní režim a to na základě § 52 písm. b) ZZVZ.
Pakliže si tedy zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradí podmínky budoucí změny závazků ze smlouvy, nerozlišuje § 100 odst. 1 ZZVZ mezi změnami podstatnými a nepodstatnými ve smyslu § 222 ZZVZ, neboť taková změna není změnou závazku, ale směřuje ke změně předmětu a obsahu závazkového vztahu (plnění dle smlouvy). Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 28.04.2011, sp. zn. 23 Cdo 746/2010 zmiňuje „… naplnění předvídaného ujednání se stanovenými právními důsledky“.[3] Výhrada změny závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ lze uplatnit po dobu trvání smlouvy (na rozdíl od § 100 odst. 3 ZZVZ[4], kterou lze využít i po ukončení plnění dle smlouvy), přičemž je nezbytné zdůraznit, že výše uvedené podmínky musí být splněny kumulativně, tedy všechny navzájem.
V návaznosti na bodu 111 preambule a dále čl. 72 odst. 1 písm. a) Směrnice 2014/24/EU je jednoznačné, že nepodstatnou změnou smlouvy dle § 222 odst. 2 ZZVZ nemůže dojít ke změně charakteru plnění jako takové. Takovým příkladem by mohla být (ad absurdum) záměna plnění spočívajícího v dodávkách papírů za dodávky automobilů.
Vyhrazené změny závazku musejí být jednoznačně uvedeny již v zadávací dokumentaci,[5] čímž zadavatel již dopředu vymezuje, že může dojít ke změně poptávaného plnění a současně změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Využití výhrady však není povinné a je plně v dispozici zadavatele (resp. objednatele). Výhradou změny závazků zadavatel pouze upozorňuje dodavatele na možnost změny obsahu plnění. Za jednoznačné uvedení vyhrazené změny závazku v zadávací dokumentaci lze považovat takové výhrady, u nichž je vymezen obsah výhrady a které lze objektivně a bez všech pochybností vykládat, resp. následně provést. Změna se může týkat rozsahu plnění (dodávky, služby nebo stavební práce), ceny, obchodních či technickým podmínek.[6] Zvážení výhrady změny závazku je nanejvýš vhodné u zakázek, které mají dlouhodobý charakter – zadavatel by měl vzít v potaz možné změny legislativy anebo vliv nepředvídatelných fyzických podmínek (např. klimatických podmínek) na stavební práce.[7],[8] Jako příklad možných vyhrazených změn závazku je možné zmínit např. inflační doložku nebo nepředvídatelné fyzické podmínky[9] apod.
Podstatnou náležitostí řádně vyhrazených změn závazků je správné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, které je nezbytné pro řádné samotné provedení (zahájení) zadávacího řízení. Nesprávné stanovení předpokládané hodnoty zakázky zatěžuje zadávací řízení v krajních případech až neodstranitelnou vadou. Nesprávným určením předpokládané hodnoty se může zadavatel dopustit porušení ZZVZ tím, že provede zadávací řízení v „mírnějším“ režimu. Řádné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky dále souvisí s povinností zadavatele u zakázek nad 300 mil. Kč bez DPH zajistit, aby hodnocení nabídek provedla komise, která má minimálně 5 členů, z nichž většina má příslušnou odbornost ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (§ 42 odst. 2 ZZVZ) a v návaznosti na podmínky dané fyzické osoby, která má být členem komise, podle Zákona o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti (§ 220 ZZVZ). Další možný případ, který souvisí s řádným stanovením předpokládané hodnoty zakázky, je stanovení hodnot kvalifikačních podmínek.[10],[11] Ačkoliv by předpokládaná hodnota zakázky měla být zadavatelem stanovena kvalifikovaně, tedy ve smyslu § 16 odst. 6 ZZVZ, jedná se o hodnotu přibližnou, kdy nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby předpokládaná hodnota zakázky odpovídala konečné ceně v uzavřené smlouvě. Zadavatel tedy musí počítat i se situací, že ačkoliv na základě dobré víry stanovil předpokládanou hodnotu zakázky ve smyslu Zákona a dle této hodnoty následně určil režim dané veřejné zakázky, mohou obdržené nabídky obsahovat cenové rozmezí pro přísnější režim zadávacího řízení. Zadavatelům lze pro případy, kdy se předpokládaná hodnota veřejné zakázky blíží pomezí mezi jednotlivými režimy (veřejná zakázka malého rozsahu X podlimitní veřejná zakázka X nadlimitní veřejná zakázka[12]), aby z důvodu opatrnosti zvolili „bezpečnější“ postup v podobě přísnějšího režimu veřejné zakázky. Stanovení maximální (nepřekročitelné) výše nabídkové ceny zadavatelem v zadávací dokumentaci, které zadavateli zajistí, že bude hodnotit nabídky pouze ve zvoleném režimu veřejné zakázky, se nejeví jako vhodné, neboť (i) zadavatel v případě nesprávného určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky omezuje možnost účastníků účastnit se dané veřejné zakázky, protože v případě podání nabídky s vyšší než maximální nabídkovou cenou, by takové nabídky byly vyřazeny z dané veřejné zakázky (v opačném případě by zadavatel nedodržel základní zásady zadávání veřejných zakázek dle § 6 ZZVZ), (ii) reálně zadavateli hrozí, že vybere méně odborného dodavatele a (iii) z důvodu omezené cenové nabídky nemusí být poskytnuté plnění v zadavatelem požadované kvalitě.
V návaznosti na výše uvedenou citaci § 16 odst. 3 ZZVZ a v relevanci k § 100 odst. 1 ZZVZ a § 222 odst. 2 ZZVZ, musí zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, zohlednit i vyhrazené změny závazků ze smlouvy, jejichž podmínkou je, aby vyhrazené změny byly zadavatelem v zadávacích podmínkách jednoznačně a co do obsahu dostatečně vymezeny. Blíže k podmínkám § 100 ZZVZ viz text níže. Ačkoliv by se dalo předpokládat, že pokud je zadavatel schopen vyhrazené změny jednoznačně popsat, měl by být schopen tyto změny i vyčíslit. To ovšem není takto jednoznačné, což bude ilustrovat na příkladu z praxe, konkrétně smluvních podmínkách FIDIC. Takto vyhrazené změny sice dostojí zákonným podmínkám, ovšem zadavatel není schopen presumovat jejich (finanční) rozsah. Vzhledem k tomu, že vyhrazené změny nemají stanoven finanční limit ve vztahu k původní hodnotě závazku (vyhrazená změna může i násobně přesahovat nabídkovou cenu – úvaha k tomuto viz komentář k odst. 6 níže), ale jsou pouze omezeny tím, že nemohou měnit celkovou povahu veřejné zakázky, reálně zadavateli hrozí, že takto zákonně vyhrazené změny přesáhnou finanční limit daného režimu veřejné zakázky (tedy limit pro zakázku malého rozsahu nebo limit pro podlimitní veřejnou zakázku). V takovém případě je možné poukázat na možnost § 4 odst. 4 ZZVZ, dle kterého „… pokud zadavatel … zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.“ I když předmětné ustanovení míří zejména na situace, kdy je zadávána podlimitní veřejná zakázka, ačkoliv předmětné zadávací řízení spadá do finančních limitů zakázky malého rozsahu dle § 27 ZZVZ, lze analogicky dospět k tomu (i s ohledem na historický výklad § 26 odst. 5 ZVZ), že zahájí-li zadavatel přísnější (formálnější) druh zadávacího řízení, aniž by k tomu byl povinen, postupuje dále v zadávání dle ustanovení platných pro předmětné zadávací řízení v plném rozsahu (tj. včetně veškerých uveřejňovacích podmínek a povinností apod.)[13],[14], přičemž „přísnější“ anebo formálnější veřejnou zakázku, než nadlimitní veřejnou zakázku Zákon nezná. Navíc není Zákonem stanovená povinnost uveřejňovat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako součást zadávací dokumentace – pouze zadavatel rozhoduje o tom, zda uveřejní předpokládanou hodnotu zakázky. Zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota tak může být v rovině interního dokumentu, přičemž toto stanovisko zastává i expertní skupina MMR k Zákonu č. 137/2006 Sb.[15], přičemž není, s ohledem na obdobnou úpravu v ZZVZ, důvodné předpokládat odchýlení od tohoto závěru i za účinnosti ZZVZ.
V případě, kdy by zadavatel požadoval poskytnutí jistoty u zakázky, měl by hranici 2 %, resp. 5 % výše jistoty stanovit z té částky, kterou je reálně schopen zdokladovat, a to i přestože by měl v předpokládané hodnotě počítat s vyhrazenými změnami dle § 100 odst. 1 ZZVZ, neboť právě proto, že tyto vyhrazené změny mohou být pro zadavatele v okamžiku zadání veřejné zakázky (zejména s ohledem na jejich finanční výši) zcela abstraktní, neměla by výše jistoty přesahovat maximální možnou procentuální výši předpokládané hodnoty zakázky, přičemž toto překročení by mohlo ovlivnit výběr dodavatele, neboť takový postup, který na dodavatele přenáší vyšší finanční zátěž, než která je adekvátní k rozsahu předmětné veřejné zakázky, může mít vliv na okruh účastníků[16], přičemž charakter posuzovaného deliktního jednání je ohrožovací, nikoli poruchový, a tudíž nemusí být prokazováno, že došlo k vyloučení jakéhokoliv dodavatele v důsledku netransparentního nastavení zadávacích podmínek, ale postačuje rozumně odůvodněná hypotéza, že mohl existovat dodavatel poškozený jednáním zadavatele. Fakt, že skutečný dopad na konkrétního dodavatele nebyl prokázán, se nepokládá za polehčující okolnost.[17]
Vhodným příkladem vyhrazených změn (variací) jsou vzorové smluvní podmínky FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, v České republice překládána jako Mezinárodní federace konzultačních inženýrů), které jsou používány ve stavebnictví při realizaci výstavbových projektů pozemních a inženýrských staveb. Vzhledem k odbornému zaměření těchto článků zde smluvní podmínky FIDIC nebudou podrobněji představovány, přičemž lze však odkázat na článek JUDr. Tomáše Kalenského[18], ve kterém jsou obecné aspekty FIDIC představeny. V průběhu realizace výstavbového projektu dochází naprosto běžně ke změnám (upřesněním) předmětu díla. Ani při sebelepší přípravě výstavbového projektu ze strany objednatele, není reálně možné vyloučit budoucí změny díla. Důvody pro změny jsou zejména následující: (i) důvody nezávislé na smluvních stranách (např. klimatické excesy – záplavy, půdní sesuvy apod.; nepředvídatelné fyzické podmínky staveniště – geologické vlivy, neevidované podzemní sítě apod.; archeologické nálezy; zpoždění způsobená úřady; obecně odlišné skutečnosti zjištěné v průběhu provádění díla; zdravotní excesy – související typicky v roce 2020 s pandemií onemocnění COVID-19 apod.), (ii) požadavky objednatele odlišné od zadání (projektové dokumentace (např. technické inovace předmětu plnění; změny vizuální anebo technické, nikoliv změny týkající se charakteru veřejné zakázky jako takové), (iii) prodlení a chyby objednatele (např. chyby ve smluvních dokumentech; vadná projektová dokumentace; chybné – nedostatečné geologické a hydrogeologické průzkumy; nedostatek pokynů objednatele; nezajištění pozemků pro stavbu; nezajištění veřejnoprávních povolení; nedostatek finančních prostředků apod.) anebo (iv) prodlení a chyby zhotovitele (např. neznalost podmínek staveniště; nedodržování zákona anebo smlouvy; stavební nepřipravenost; pozdní anebo žádné upozornění na odlišné skutečnosti při provádění díla apod.). Výše uvedené příklady jednoznačně vedou ke změnám díla v průběhu realizace, přičemž se nejedná o situace, které by zkušený objednatel nemohl předvídat a upravit adekvátně k tomu smluvní ujednání. Absence smluvních ujednání může v konečném důsledku vést k prodražování díla anebo absolutní nemožnosti zamýšlené dílo dokončit s vybraným dodavatelem. Red Book FIDIC (zkratka CONS[19], česky Červená kniha) obsahují ustanovení umožňující objednateli reagovat na změny a potřeby v průběhu realizace výstavbového projektu. Vzhledem ke skutečnosti, že zákon je nadřazen smlouvě, je nezbytné, aby ustanovení Červené knihy naplňovala zejména zásady zadávání veřejných zakázek dle § 6 Zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Za vyhrazené změny závazku dle Červené knihy by se daly považovat variace dle pod-čl. 13 Červené knihy a měření dle pod-čl. 12 Červené knihy. Obecně by se dalo konstatovat, že variace jako taková je (vyhrazenou) změnou díla, kdežto měření je upřesnění smlouvy.[20]
Variace dle Červené knihy
Variací dle Červené knihy se rozumí jakákoliv změna díla nařízená nebo schválená objednatelem (resp. správcem stavby).[21] Variace je tedy změnou díla, nikoliv změnou smlouvy jako takové. Je nanejvýš vhodné, že Červená kniha obsahuje ustanovení ke změně rozsahu, standardu, technologických postupů, časových návazností apod., protože absence takových ustanovení by měla za následek, že by zhotovitelé mohli odmítat změny díla. Variace je tedy možnost přizpůsobení výstavbového projektu reálným potřebám objednatele, které se mohou lišit od předpokladů v době uzavření smlouvy. Variace může být dle Červené knihy (i) iniciována pokynem objednatele (resp. správcem stavby) bez předchozí dohody; (ii) zhotovitel může iniciovat vlastní návrh změny díla, který může být objednatelem schválen jako variace nebo (iii) objednatel může vznést požadavek na zhotovitele k předložení návrhu variace, přičemž smluvní strany se na změnách díla v ideálním případě dohodnou. Zejména v případě pokynu k provedení variace (bez předchozí dohody smluvních stran) může zhotovitel okamžitě objednateli (resp. správci stavby) oznámit, že ve smyslu pod-čl. 1.1.5.2 jsou věci určené pro variaci pro zhotovitele těžko dostupné (tedy vybavení zhotovitele, materiály, technologické zařízení, dočasné dílo nebo cokoli z uvedeného tak, jak je vhodné), v opačném případě je zhotovitel variací vázán a je povinen ji provést. Naopak požadavek objednatele (resp. správce stavby) na předložení návrhu variace není pokynem ke změně díla, nýbrž jakýmsi průzkumem trhu (de facto ve smyslu jednacího řízení bez uveřejnění[22]), kdy zhotovitel je povinen objednateli předložit (i) popis navrhované práce, která má být vykonána a harmonogram jejího provedení, (ii) návrh zhotovitele na jakékoliv potřebné modifikace harmonogramu a doby pro dokončení a (iii) návrh zhotovitele na ocenění variace. Ve smyslu pod-čl. 13.1 Červené knihy mohou variace zahrnovat: a) změny v množství jakékoliv položky práce obsažené ve smlouvě, b) změny v kvalitě a jiných vlastnostech jakékoliv položky prací, c) změny ve výškách, rozmístění anebo rozměrech jakékoliv části díla, d) vypuštění jakékoliv práce, pokud nemá být vykonána někým jiným, e) jakoukoliv dodatečnou práci, technologické zařízení, materiály nebo služby nezbytné pro stavbu včetně jakýchkoliv s tím spojených přejímacích zkoušek, vrtů a jiných zkušebních a průzkumných prací nebo f) změny v posloupnosti a načasování provádění díla. Zde výše uvedené písm. a) nemusí být nutně samo o sobě změnou (variací), ale může dojít pouze k navýšení množství skutečně provedených prací. Výhrady měření jsou popsány níže.
Měření dle Červené knihy
Obdobně jako u variací nelze s náležitou péčí připravit jednotlivé položky pro realizaci projektu přesně tak, aby všechny položky odpovídaly na kilogram anebo metr. Což ovšem neznamená, že by objednatel neměl klást důraz na řádnou přípravu projektu, ale jednotlivé položky jsou stanoveny kvalifikovaným předpokládaným množstvím, což je ostatně uvedeno i v pod-čl. 14.1 (smluvní cena) CONS „… jakákoliv množství stanovená ve Výkazu výměr nebo jiném Formuláři jsou množství odhadovaná a nemají být považována za skutečná a správná množství“. V rámci plnění probíhá fakturace měřením skutečně provedených prací oceněných na základě jednotkových cen zhotovitele z nabídky. Měření je tedy de facto způsob určení ceny díla, aniž by však toto upřesnění bylo považováno za změnu smlouvy. Upřesněná změněná množství vycházející z projektové dokumentace nemohou být považovány dodatečné práce dle § 222 ZZVZ a tato upřesnění nepodléhají, resp. nezapočítávají se do Zákonem stanovených limitů a jedná se o vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. V předchozí větě je záměrně zmíněno, že změny musejí vycházet z projektové dokumentace, protože ty práce, které objednatel v zadávací dokumentaci, resp. ve výkazu výměr nepředpokládal, nemohou být v průběhu realizace z logiky věci upřesňovány, a zadavatel potom musí, při změně díla, postupovat ve smyslu ustanovení § 222 ZZVZ.[23],[24]
Měření a oceňování je v CONS uvedeno v čl. 12. Pod-čl. 12.1 CONS popisuje postup pro měření množství z položek prací. Množství jednotlivých položek by mělo být průběžně odsouhlasováno smluvními stranami. Pro vyloučení pochybností za měření nemůže být považováno zejména (i) využití položkové ceny obsažené ve výkazu výměr pro ocenění nových položek (prací) ve smlouvě neobsažených, (ii) oprava zjevně vadného množství položky (např. chybný výpočet 5 m3 namísto 10 m3, řádové odchylky např. 500 namísto 5 000 apod.), (iii) neprovedení položky nebo její podstatné části nebo (iv) použití u položek výkazu výměr s paušální cenou.[25]
Přípustnost měření lze dovodit z rozsudku ESD ze dne 18.10.2001 ve věci C-19/00 SIAC Construction. Byť ESD tuto otázku posuzoval nepřímo v souvislosti s otázkou hodnotících kritérií, rozhodl, že kritéria pro zadání zakázky musejí být formulována v zadávacích podmínkách, tak aby bylo všem účastníkům umožněno vykládat podmínky stejným způsobem. Zkušený účastník (resp. zhotovitel), tak musí vědět, že CONS je měřeným kontraktem. V České republice jsou rozsudky věnující se tématu vyhrazených změn. Takovým příkladem může být např. rozsudek NSS ze dne 15.08.2013, sp. zn. 2 Afs 4/2013[26], ve kterém je mimo jiné uvedeno, že „… skutečně klíčové splnění požadavku na porovnatelnost nabídek v okamžiku jejich hodnocení. Naopak v okamžiku zahájení plnění veřejné zakázky se již nabídky neporovnávají … Změna pořadí účastníků během reálného plnění tedy již z hlediska zákona o zadávání veřejných zakázek není relevantní.“ Pro naplnění § 6 ZZVZ je dále podstatné, aby „… všichni tak měli při vypracování nabídky k dispozici informace stejného rozsahu a žádný z uchazečů nebyl jakkoli znevýhodněn.“ NSS v rozsudku rovněž zmiňuje, že „… skutečnost, že v průběhu realizace veřejné zakázky může být nakonec hrazena cena vyšší či nižší než nabídková, je realitou, nicméně toto nastavení nelze bez dalšího považovat za protizákonné.“ K zásadní povinnosti zadavatele informovat dodavatele veřejné zakázky transparentně, v souladu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace se vyjádřil i Krajský soud v Brně ze dne 13.01.2010, č. j. 62 Ca 89/2008-51[27], když konstatoval, že „… je-li předmět veřejné zakázky vymezen dostatečně jasně, určitě a srozumitelně a mají-li být kromě samotného předmětu veřejné zakázky v nabídkové ceně zohledněny související a na předmět veřejné zakázky navázané obchodní procesy mezi zadavatelem a dodavatelem, pak za podmínky, že je zohlednění těchto procesů jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a zároveň i zpětně přezkoumatelné, neporušuje tímto zadavatel § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, neboť i v takovém případě je nabídková cena konstruována „ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.“
I za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., bylo možno měření podřadit pod § 44 odst. 3 písm. a). I když je stanovení ceny prostřednictvím měření stávající legislativou považováno za vyhrazené změny závazku, které nejsou považovány za podstatnou změnu smlouvy, tak měření jako takové vlastně není změnou závazku, ale způsobem stanovení ceny díla ve smyslu § 2586 odst. 2 NOZ[28], přičemž NOZ předpokládá pro naplnění předpokladu dostatečně určitého ujednání ceny díla dvě základní možné situace. Jde o přímou dohodu stran o ceně nebo situaci nepřímého určení ceny díla, přičemž určující pro vůli stran bylo smlouvu o dílo uzavřít i bez dohody o přímém určení ceny díla. Častějším případem je přímé určení ceny díla dohodou stran. Spolu s vymezením předmětu díla je určení ceny díla nejdůležitější částí „dohody“ smluvních stran.
Provedení vyhrazených změn souvisí i s ex post uveřejňovací povinností smluvních stran na profilu zadavatele, resp. v registru smluv.[29]
Rozsudek Finn Frogne A/S[30],[31]
Obdobně jako rozsudek Pressetext ke změně závazků ze smlouvy, který je podroben bližšímu rozboru u odst. 1, lze i k § 100 ZZVZ, tedy vyhrazeným změnám závazku, dohledat rozsudek ESD, konkrétně ze dne 07.09.2016 v řízení o předběžné otázce k čl. 2 směrnice 2004/18/ES mezi Finn Frogne A/S proti Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (středisko státní policie pro komunikaci v nouzové situaci, Dánské království, dále jen „CFB“) o to, zda je v souladu s právními předpisy dohoda o narovnání uzavřená mezi CFB jakožto veřejným zadavatelem a společností Terma A/S jakožto úspěšným uchazečem o veřejnou zakázku v rámci plnění této veřejné zakázky.[32]
CFB bylo zadavatelem veřejné zakázky ve formě soutěžního dialogu[33], jejímž předmětem byl vývoj počítačového systému, konkrétně dodání globálního komunikačního systému společného pro všechny útvary záchranné služby a údržby. Veřejná zakázka byla zadána společnosti Terma A/S (dále jen „Terma“) v celkové částce zhruba 70,5 mil. EUR, z čehož cca 40,2 mil. EUR připadalo na řešení popsané zadávací dokumentací a zbývající část, tedy cca 30,3 mil. EUR obsahovalo fakultativní položky a plnění, která nebyla zadavatelem nezbytně požadována.[34] V důsledku neplnění dodacích lhůt veřejné zakázky se CFB a TERMA dohodly o narovnání – omezení veřejné zakázky na dodání radiokomunikačního systému krajským policejním sborům za cca 4,7 mil. EUR a dvou centrálních serverových farem v hodnotě cca 6,7 mil. EUR, které v původní znění veřejné zakázky měla TERMA CFB pronajímat. Ve zbytku se smluvní strany dohodly na vzdání se všech práv vyplývajících z původní veřejné zakázky. Před dokončením dohody o narovnání CFB uveřejnila v Úředním věstníku Evropské unie oznámení o dobrovolné transparentnosti ex ante.[35] Ačkoliv se společnost Finn Frogne A/S (dále jen „Frogne“) neúčastnil zadávacího řízení na veřejnou zakázku[36],[37], podala společnost Frogne proti tomuto postupu stížnost ke komisi pro stížnosti související se zadáváním veřejných zakázek (Klagenævnet for Udbud), přičemž tato komise stížnost rozhodnutím zamítla. Stejně rozhodl i odvolací soud východních oblastí (Østre Landsret). Dánský soud prvního stupně přijal argumentaci CFB a stížnost zamítl s tím, že CFB a Terma projednávali základní podmínky původní zakázky s cílem objektivně optimalizovat změněné podmínky, vůli stran nalézt přijatelné řešení v rámci závazkového práva a snahu vyhnout se riziku nepřiměřených ztrát. Proti tomuto rozhodnutí podala společnost Frogne odvolání k Nejvyššímu soudu Dánska (Højesteret), kdy stěžovatel měl za to, že změna učiněná ve veřejné zakázce je změnou podstatnou, ať již co se týče předmětu změněné zakázky nebo její významně snížené hodnoty, přičemž pozměněná zakázka mohla být zajímavá i pro menší podniky.[38] CFB zmínila dva aspekty narovnání a to významné omezení plnění (ve vztahu k radiokomunikačnímu systému), což je situace, kterou unijní právo neupravuje; a u nabytí centrálních serverových farem, u nichž se forma užívání změnila z pronájmu na nabytí vlastnických práv, není dle CFB podstatnou změnou smlouvy.[39] Nejvyšší soud Dánska položil ESD následující předběžnou otázku: „Musí být článek 2 směrnice 2004/18 ve spojení s rozsudky Soudního dvora ze dne 19. června 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351) a ze dne 13. dubna 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182) vykládán v tom smyslu, že dohoda o narovnání, která obsahuje omezení a změny plnění původně sjednaných v rámci smlouvy, která již byla předmětem zadávacího řízení, jakož i ujednání o vzájemném vzdání se uplatňování sankcí za porušení smlouvy s cílem zabránit pozdějšímu sporu, je smlouvou, která sama o sobě musí být předmětem zadávacího řízení, pokud při plnění původní smlouvy vyvstanou obtíže?“
Z judikatury ESD vyplývá, že zásada rovného zacházení a povinnost transparentnosti, která z ní vyplývá, brání tomu, aby veřejný zadavatel a úspěšný uchazeč po zadání zakázky změnili ustanovení, jimiž se řídí tato zakázka tak, že tato ustanovení budou mít podstatně odlišné charakteristiky od charakteristik ustanovení pro původní zakázku.[40] ESD konstatoval, že „vzhledem k tomu, že původní objem této zakázky byl natolik velký, že se mohly přihlásit do zadávacího řízení nebo podat nabídku jen některé podniky, může snížení objemu uvedené zakázky vést k tomu, že se stane zajímavou také pro menší hospodářské subjekty. Dále vzhledem k tomu, že minimální úrovně způsobilosti požadované pro konkrétní zakázku musí být v souladu s čl. 44 odst. 2 druhým pododstavcem směrnice 2004/18 vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné, může vést omezení předmětu zakázky k úměrnému snížení požadovaných způsobilostí zájemců nebo uchazečů.“[41] Podstatná změna musí vést k novému zadávacímu řízení (viz obdobně rozsudek ESD ze dne 13.04.2010, Wall, věc C‑91/08, EU:C:2010:182, bod 42). Jinak by tomu bylo, pokud by tato změna byla upravena v doložkách dokumentace k původní veřejné zakázce (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19.06.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, body 37, 40, 60, 68 a 69).[42] Bez ohledu, zda k podstatné změně podmínek smlouvy došlo z vůle stran anebo z objektivních důvodů (tedy bez úmyslu smluvních stran, jako je tomu v tomto případě), tak ani objektivně nepředvídatelná povaha nemůže odůvodnit skutečnost, že o této změně bylo rozhodnuto, aniž byla dodržena zásada rovného zacházení, která musí být uplatněna na všechny subjekty, které mohou mít potenciálně zájem o veřejnou zakázku.[43] S ohledem na předmět plnění některých zakázek lze ovšem s určitou mírou předvídat vznik obtíží ve fázi plnění. Veřejný zadavatel si tak může v zadávací dokumentaci vyhradit možnost provést některé i podstatné změny po podpisu smlouvy. I v takovém případě je nezbytné striktní dodržováním podmínek stanovených v zadávací dokumentaci a to až do skončení fáze plnění dané zakázky. Veřejný zadavatel tím, že výslovně upraví možnost a podmínky uplatnění změn plnění veřejné zakázky, zajistí, že všechny hospodářské subjekty jsou s případnými změnami seznámeny od začátku a je k nim tak přistupováno rovným způsobem v okamžiku podávání nabídek (viz obdobně rozsudek ESD ze dne 29.04.2004, Komise v. CAS Succhi di Frutta, věc C‑496/99 P, EU:C:2004:236, body 112, 115, 117 a 118).[44]
K předběžné otázce rozhodl ESD takto: „Článek 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, musí být vykládán v tom smyslu, že po zadání veřejné zakázky nemůže být tato zakázka podstatně změněna bez zahájení nového zadávacího řízení, a to ani tehdy, když je objektivně tato změna způsobem narovnání, v rámci něhož je sjednáno, že strany se vzájemně vzdají svých nároků s cílem ukončit spor, jehož výsledek je nejistý a jenž vznikl z důvodu obtíží s plněním této zakázky. Jinak by tomu bylo, pokud by v dokumentaci k zadávacímu řízení na uvedenou veřejnou zakázku byla upravena možnost změnit některé, i podstatné, podmínky této zakázky po jejím zadání a stanoveny podmínky uplatnění této možnosti.“
V kontextu výše uvedeného je vhodné, aby zadavatel, který jedná s péčí řádného hospodáře (s ohledem na předchozí vlastní zkušenosti, rozhodovací praxi ÚOHS, Krajského soudu v Brně a NSS), již do zadávacích podmínek specifikoval skryté riziko plnění veřejné zakázky, tak jak je uvedeno výše u komentáře k odst. 2. K tomuto je vhodné zmínit i rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 16.10.2014, č. j. ÚOHS-R301/2013/VZ-21779/2014/321/OHo, ve kterém si zadavatel (Ústav pro studium totalitních režimů, IČO 75112779) v době vyhlášení veřejné zakázky vyhradil opční právo, přičemž v době uveřejnění veřejné zakázky dostačovalo připojení o rychlosti nejméně 100 Mb/s, ovšem zadavatel předpokládal, že tato rychlost nebude finálně plně vyhovovat jeho potřebám a na základě opčního práva v souladu s § 99 odst. 1 ZVZ zakotvil ve svých požadavcích možnost několikanásobného navýšení rychlosti připojení.[45]
JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti
e-mail: tomas.kucera@eurovia.cz
[2] Měření skutečně provedených prací, blíže viz komentář k FIDIC v odst. 2.
[4] Obdoba § 99 ZVZ, v ZVZ označovaného jako opční právo.
[5] Z důvodu opatrnosti je vhodné uvést výhradu i ve smlouvě k dané veřejné zakázce, neboť na základě uzavřené smlouvy dochází následně k plnění předmětu veřejné zakázky. Obdobně k předchozí větě, by zadávací dokumentace mohla být nedílnou součástí uzavřené smlouvy jako její příloha.
[6] PODEŠVA, Vilém.; SOMMER, Lukáš; VOTRUBEC, Jiří; FLAŠKÁR, Martin; HARNACH, Jiří; MĚKOTA, Jan; JANOUŠEK, Martin. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, 1108 s. ISBN: 978-80-7552-102-6.
[7] FIDLER, Vlastimil. Problematika změn smlouvy podle nového zákona (II.). Veřejné zakázky v praxi. 07/2017, s. 14-18. ISSN 1805-8523.
[8] Srov. bod 109 preambule Směrnice.
[9] Pod-čl. 4.12 CONS (FIDIC)
[10] Srov. § 78 odst. 2 ZZVZ
[11] Viz rozhodnutí ÚOHS ze dne 05.08.2014, č. j. ÚOHS-S442/2014/VZ-16444/2014/511/KČe nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 17.12.2012, č. j. ÚOHS-S465, 511/2012/VZ-23704/2012/511/MKl
[12] § 25 až 27 ZZVZ.
[13] KRČ, Robert. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. Praha: Nakladatelství Linde, 2013. 1272 s. ISBN 978-80-7201-888-8.
[16] Srov. rozhodnutí ÚOHS ze dne 23.07.2015, č. j. ÚOHS-S0336/2015/VZ-19207/2015/532/MOn
[17] Viz např. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 02.05.2018, č. j. 62 Af 117/2016-71.
[19] V originále Condition of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer, v České republice užívaný překlad Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem.
[20] KLEE, Lukáš; TUREK, Roman. Komentář k obecným podmínkám FIDIC CONS/Červené knihy a FIDIC P&DB/Žluté knihy. Druhé vydání 2017. 216 s.
[21] Pod- čl. 1.1.6.9 CONS.
[22] § 66 ZZVZ.
[23] KLEE, Lukáš; TUREK, Roman. Komentář k obecným podmínkám FIDIC CONS/Červené knihy a FIDIC P&DB/Žluté knihy. Druhé vydání 2017. 216 s.
[24] DVOŘÁK, David; MACHUREK, Tomáš; NOVOTNÝ, Petr; ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s. ISBN 978-80-7400-651-7.
[25] § 7. Ředitelství silnic a dálnic ČR. Směrnice generálního ředitele ŘSD ČR č. 18/2017 ver 1.1 s účinností od 1.09.2018 [online]. K dispozici >>> zde.
[26] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.08.2013, sp. zn. 2 Afs 4/2013 – 57 [online]. K dispozici >>> zde.
[27] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13.01.2010, č. j. 62 Ca 89/2008 – 51 [online]. K dispozici >>> zde.
[28] KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2017, 420 s. ISBN 978-80-7552-161-3.
[29] Srov. § 5 odst. 1 zákona č. 340P2015 Sb.
[30] Rozsudek Soudního dvora (osmého senátu) ze dne 07.09.2016, ve věci C‑549/14, Finn Frogne A/S proti Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation. Soudní dvůr Evropské unie [online]. K dispozici >>> zde.
[31] PAVLÍČEK, Libor. Přelomový rozsudek ESD Finn Frogne A/S a podstatná změna závazku, ze dne 25.04.2017 [online]. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/prelomovy-rozsudek-esd-finn-frogne-as-a-podstatna-zmena-zavazku-105813.html
[32] Odst. 1 a 2 rozsudku.
[33] Původním zadavatelem bylo Dánské království, CFB se až později stalo veřejnoprávním orgánem odpovědným za tuto zakázku – odst. 1. rozsudku.
[34] Odst. 9 rozsudku.
[35] Odst. 10 až 12 rozsudku.
[36] Bez ohledu na neúčast ve veřejné zakázce daného dodavatele, mohl postup zadavatele „podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť jak dovodil Úřad výše, nelze vyloučit, že zadavatelem provedená změna zadávacích podmínek mohla jednak zvýšit časovou náročnost zpracování nabídky … a jednak ovlivnit i samotné rozhodování dalších uchazečů zda se zúčastní zadávacího řízení … Nelze tedy vyloučit, že při dodržení postupu dle § 40 odst. 3 zákona (pozn. aut. ZVZ) (tj. při řádném prodloužení lhůty pro podání nabídek) mohl zadavatel obdržet nabídky i od jiných uchazečů, stejně jako nelze vyloučit, že v takovém případě mohl obdržet jiné (ve smyslu jinak naceněné) nabídky i od uchazečů, kteří se zadávacího řízení zúčastnili.“ – z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 13.07.2015, č. j. ÚOHS-R217/2015/VZ-25855/2016/321/MMl. Rozhodovací praxe ÚOHS je v tomto konstantní, viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19.02.2014, č. j. ÚOHS-R87/2011/VZ-3650/2014/310/PMo; rozhodnutí ÚOHS ze dne 16.10.2015, č. j. ÚOHS-S0457/2015/VZ-34190/2015/512/PMu; rozhodnutí ÚOHS ze dne 17.10.2011, č. j. ÚOHS-S251/2011/VZ-13668/2011/510/KČe; apod.
[37] Obdobné závěry k ÚOHS v předchozí poznámce pod čarou lze sledovat i v rozsudcích ESD, např. rozsudek ESD ze dne 23.12.2009, Serrantoni a Consorzio stabile edili, věc C‑376/08; rozsudek ESD ze dne 14.11.2013, Belgacom, věc C‑221/12 apod.
[38] Odst. 13 až 21 rozsudku.
[39] Odst. 22 rozsudku.
[40] Odst. 28 rozsudku.
[41] Odst. 29 rozsudku.
[42] Odst. 30 rozsudku.
[43] Odst. 31 a 32 rozsudku.
[44] Odst. 36 a 37 rozsudku.
[45] Srov. odst. 42 a 43 předmětného rozhodnutí ÚOHS.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
JUDr. Tomáš Kučera
28.01.2022