EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

Úvod
INFORMAČNÍ SERVIS KHK KHK
Právo
EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

24. 7. 2023

Velká novela ZZVZ – Oprávnění zadavatele zkrátit lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám.

Technická novela zákona o zadávání veřejných zakázek vejde v účinnost už 16. 7. 2023.

Práva a povinnosti zadavatele při objasňování nabídky účastníkem zadávacího řízení.

Legitimní očekávání při využití § 46 ZZVZ.

Velká novela ZZVZ – Oprávnění zadavatele zkrátit lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám.

Očekávaná, v tento moment již platná „velká novela“, označená jako zákon č. 166/2023 Sb., mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“) celkem v 321 novelizačních bodech, a nabude účinnosti již 16.7.2023. Na první pohled nenápadnou, ale relativně zásadní změnou zákona, je nové oprávnění zadavatele zkrátit lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, jak autoři blíže rozebírají níže.

Dle novelizovaného znění ustanovení § 252 odst. 5 zákona, které zní:

„Zadavatel může v zadávací dokumentaci nebo soutěžních podmínkách stanovit, že námitky podle odstavce 3 nebo 4 lze podat nejpozději 72 hodin před skončením lhůt podle odstavce 3 nebo 4; v takovém případě je okamžik, kdy končí možnost podat námitky, rozhodný pro a) běh lhůt podle § 98 odst. 1 nebo § 144 odst. 2, b) posouzení přiměřenosti stanovení délky nebo prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů.“

Díky tomuto ustanovení si zadavatel může nově vyhradit, že bude zkrácena lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám tak, že bude končit 72 hodin před lhůtou pro podání nabídek či žádostí o účast. Tuto změnu inicioval samotný Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) z důvodu, aby zabránil dodavatelům podávat námitky proti zadávacím podmínkám na poslední chvíli (v praxi i v řádech několika minut před koncem lhůty pro podání nabídek), neboť dle názoru Úřadu ve většině případů již zadavatel neměl šanci na takovéto podání vhodně reagovat a zadávací řízení skončilo jeho zrušením. Lze tedy i dle postoje samotného Úřadu dovodit, že institut námitek by díky novele měl sloužit svému pravému účelu, tedy napravit určitý nežádoucí stav ve vztahu k nastaveným zadávacím podmínkám, nikoliv jako nástroj pro dodavatele šikaně zadavatele. Ostatně dle autorů se jedná o naplnění jedné ze základních zásad, a to Vigilantibus iura scripata sunt.

V souvislosti s uvedeným klasickým římskoprávním pravidlem lze v souvislosti s touto změnou očekávat, že dodavatelé, kteří se v drtivé většině se zadávacími podmínkami seznamovali jen v části technické kvalifikace a spoléhali na svého administrativního „autopilota“ ve formě dříve připravených nabídek a očekávání neměnnosti, budou postupem zadavatele (nemile) překvapeni. Bude tak záležet pouze na pečlivosti dodavatelů, jejich informovanosti o legislativních změnách a skutečnému zájmu o zadávací řízení a jeho výsledek, zda budou důkladně studovat zadávací podmínky do všech podrobností, a s těmito případnými změnami se dokážou v dostatečném předstihu seznámit.

Dle Mgr. Pavla Hermana, který se účastnil celého legislativního procesu novely zákona, a který současně jednotlivé změny, vč. pozměněného ustanovení § 242 odst. 5 zákona okomentoval dne 26.6.2023 v rámci 10. Metodického dne Úřadu, je určitým projevem reciprocity povinnost zadavatele zohlednit výhradu spočívající ve zkrácení lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám a současně s tím lhůtu pro podání nabídek přiměřeně prodloužit. Slovy Mgr. Pavla Hermana by se mělo jednat o právě 72 hodin, tedy 3 dny, o které by se lhůta pro podání nabídek měla prodloužit, aby došlo k naplnění smyslu a cíle novely.

Lze tedy shrnout, že se zadavatelé nejspíš budou po určitou dobu po účinnosti novely zákona setkávat s opožděnými námitkami proti zadávacím podmínkám, které budou následně nuceni odmítat z důvodu nedodržení zákonných náležitostí, které stanoví komentované ustanovení § 242 zákona. Na dodavatele je pak tedy nutné apelovat, aby při seznámení se se zadávacími podmínkami věnovali pozornost i této možné změně v jejich procesních právech.

Osobně autoři tohoto krátkého článku tuto změnu vítají a souhlasí s přístupem Úřadu, že je na dodavateli, aby si včas obstaral zadávací dokumentaci, zjistil si potřebné informace a včas brojil proti případným nedostatkům, stejně tak, jako když má pokládat dotazy k zadávacím podmínkám. Naopak by měla být zadavateli tímto konečně dána, ač krátká, tak pevná doba, kdy své zadávací podmínky může považovat za naprosto neměnné. Nelze na dodavatel pohlížet optikou, jako současná národní i evropská rozhodovací praxe pohlíží na spotřebitele. Na dodavatele musíme pohlížet jako na profesionála a lze odkázat na např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt ze dne 11. 10. 2017 (cit) „Úřad předesílá, že proces zadávání veřejných zakázek, založený na výběru smluvního partnera, je vysoce odborným procesem, jenž vyžaduje náležitou znalost zákona a dalších souvisejících právních předpisů nejen ze strany zadavatelů či jejich zástupců, kteří plnění předmětu veřejné zakázky poptávají, nýbrž i ze strany dodavatelů či jejich zástupců, kteří mají zájem předmět veřejné zakázky plnit. Obecně lze mít za to, že do zadávacích řízení na veřejné zakázky jsou zapojeny subjekty nadané jistou mírou inteligence. Lze tudíž předpokládat, že dodavatelé, kteří se o získání veřejné zakázky ucházejí, jsou osoby alespoň průměrné inteligence, a to zajisté alespoň v rozsahu, jak je myšleno v § 4 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jedná se tak o osoby, které jsou nejenom kvalifikované pro danou oblast veřejné zakázky, ale jsou rovněž schopny porozumět běžnému psanému textu a jsou způsobilé zvážit dopady běžného právního jednání na jejich postavení“.

Mgr. Miroslav Kučerka, LL.M.
advokát

Aneta Hourová,
paralegal

KGS legal s.r.o., advokátní kancelář

Národní 416/37

110 00 Praha 1
e-mail: info@kgslegal.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz

Mgr. Miroslav Kučerka, LL.M., Aneta Hourová (KGS legal)

19.07.2023

Technická novela zákona o zadávání veřejných zakázek vejde v účinnost už 16. 7. 2023.

Po téměř rok trvajícím legislativním procesu byla ve Sbírce zákonů vyhlášena tzv. technická novela zákona o zadávání veřejných zakázek. Ta vejde v účinnost již 16. 7. 2023. Pokud Vás zajímá, na co se v souvislosti se změnou zákona o zadávání veřejných zakázek připravit, pak čtěte dále.

Předně je potřeba říci, že novela zákona je primárně odpovědí na identifikované nedostatky v současném právním rámci a na požadavky stanovené Evropskou unií, které plynuly z nedokonalé transpozice unijních zadávacích směrnic. Je pak nutno rovněž dodat, že od přijetí zákona v roce 2016 bylo provedeno již několik novelizací, avšak změny byly poměrně omezeného rozsahu a neměly výrazný vliv na proces zadávání veřejných zakázek. Ostatně ani tato technická novela s sebou nepřináší výrazné koncepční změny procesu zadávání veřejných zakázek.

Jedním z hlavních cílů novely je zvýšení transparentnosti veřejných zakázek a snížení administrativní zátěže pro zadavatele i účastníky zadávacích řízení. Novela rovněž odstraňuje nepřiměřenou přísnost některých pravidel, vyjasňuje výkladové nejasnosti a v neposlední řadě také odstraňuje legislativně technické nedostatky textu zákona o zadávání veřejných zakázek.

Z těch podstatných změn pak lze uvést například nově založenou možnost zadavatele vyhradit si, že námitky proti zadávací dokumentaci lze podat nejpozději 72 hodin před uplynutím lhůty pro podání nabídek a odchýlit se tak od jinak standardní lhůty k podání těchto námitek, která se kryje s koncem lhůty pro podání nabídek. Tímto opatřením tak lze zajistit dostatečný časový prostor pro zadavatele, aby mohl v případě oprávněnosti námitek, na tyto adekvátně reagovat. Touto výhradou tak bude možné zabránit často účelovým, leč oprávněným námitkám, jež jsou podávány právě tak, aby zadavatel již potřebný čas k případným úpravám neměl a nezbylo mu než zadávací řízení zrušit.

Novela pak také přináší nová specifická pravidla pro podávání námitek v případě zadávání veřejných zakázek na základě rámcových dohod a dynamického nákupního systému a rovněž mimo jiné objasňuje některé sporné otázky týkající se tzv. blokačních lhůt, tedy lhůt, jejichž běh brání zadavateli uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu.

Nelze pak nezmínit rovněž změny zákona směřující ke zjednodušení procesu spojeného s přezkumem postupu zadavatele ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Novela pak v tomto případě nově zakládá možnost zadavatele zajistit Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže přístup k dokumentaci o zadávacím řízení pomocí certifikovaného elektronického nástroje, a tím výrazně zjednodušit proces předávání této dokumentace pro účely vedeného správního řízení.

Lze tak uzavřít, že byť novela sama o sobě neznamená žádný „game-changer“ v procesu a koncepci veřejného zadávání, je vedena snahou procesy zracionalizovat a modernizovat a přispět tak ke zvýšení transparentnosti veřejných zakázek a snížení administrativní zátěže pro zadavatele i účastníky zadávacích řízení.

Mgr. Antonín Hajdušek, LL.M.,
advokát

Plzeňská 3350/18
150 00 Praha 5 – Smíchov

Tel.: +420 245 007 740

e-mail: office@arws.cz

Mgr. Antonín Hajdušek, LL.M. (ARROWS)

12.07.2023

Práva a povinnosti zadavatele při objasňování nabídky účastníkem zadávacího řízení.

Cílem tohoto článku je představit práva a povinnosti zadavatele při objasňování nabídky účastníkem v zadávacím řízení realizovaném v režimu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Zatímco v minulých letech byla vydána řada správních a soudních rozhodnutí, která určovala hranice toho, co je možné v rámci objasnění doplnit či změnit a co již je materiální změna nabídky, v poslední době byla vydána některá rozhodnutí, která určují, jaká práva a povinnosti zadavatel má, pokud se rozhodne institut objasnění dle § 46 ZZVZ využít. Některá tato rozhodnutí bych v tomto článku ráda představila.

Na úvod je třeba říci, že z formulace § 46 odst. 1 věty první ZZVZ jednoznačně plyne, že objasňování a doplňování (pro zjednodušení v tomto článku používám pojem „objasňování“ i pro případné doplňování) je právem, nikoliv povinností zadavatele. Nutno však obratem dodat, že v rámci rozhodovací praxe byly vymezeny situace, kdy má zadavatel povinnost přistoupit realizaci žádosti o objasnění nabídky, a to

pokud jde o nejasnost [1] na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a snadno vysvětlitelnou,
pokud zadavatel bez objasnění nemá jistotu, zda zadávací podmínky jsou či nejsou splněny,
s ohledem na zásadu rovného zacházení.

Situace ad (i) vychází z dnes už všeobecně známého rozsudku Krajského soudu v Brně č. j.: 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011. Proto jej nebudu podrobně rozebírat, pouze shrnu, že soud zde dospěl k závěru, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou“, pak má zadavatel povinnost přistoupit k objasnění nabídky. V návaznosti na tento rozsudek se v praxi občas setkávám se situací, kdy dodavatel vyloučený pro rozpor jeho nabídky se zadávacími podmínkami namítá, že šlo o administrativní nedopatření, tedy nejasnost na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a snadno vysvětlitelnou.[2] Je tomu tak mnohdy i v situacích, kdy například nedodrží horní hranici nabídkové ceny, nabídne zboží nevyhovujících vlastností či uvede rozporné hodnoty relevantní pro hodnocení. Zmínit lze i případ, kdy si účastník spletl zadávací řízení a podal v elektronickém nástroji nabídku zpracovanou pro jiné zadávací řízení, přesto se domáhal povinnosti zadavatele vyzvat jej k objasnění nabídky [3]. Naštěstí však v rozhodnutích Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zpravidla „nenajde zastání“. Má-li tedy zadavatel jistotu o tom, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky, nemá povinnost aktivovat institut objasnění.

Zmiňuji-li pojem aktivace institutu objasnění, je na místě zmínit, že Úřad konstatoval, že pokud zadavatel „aktivoval“ § 46 ZZVZ, musí akceptovat doplnění údajů či dokladů a tyto posoudit, i když k jejich doplnění účastníka nevyzval.[4] Velmi zjednodušeně řečeno, zadavatel v takové chvíli nemá možnost se nezabývat údaji a doklady, „na které se neptal“.

Zadavatelé jsou si mnohdy s ohledem na rozsudek z roku 2011 nejistí, zda v situacích, kdy je nabídka zjevně v rozporu se zadávacími podmínkami, mají přistoupit k objasnění či nikoliv. Případně, pokud k němu přistoupí a účastník nabídku „opraví“, jak mají dále postupovat. Lze konstatovat, že pokud si je zadavatel jistý, že dodavatel nesplnil zadávací podmínku a případné objasnění by nutně muselo vést k materiální změně nabídky (např. místo zboží X má na základě objasnění zadavatel dostat zboží Y, tedy jiné) či k doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení [5], neměl by vůbec přistupovat k žádosti o objasnění. Je-li situace nejasná (například zadavatel si není zcela jist, zda nabídka splňuje zadávací podmínky, např. z popisu zboží není zcela zřejmé, o jaké zboží se jedná a zda splňuje technické podmínky), přičemž objasnění účastníka má povahu změny nabídky (v uváděném příkladu se zbožím uvede, že se spletl a uvedl jiné zboží, než měl v úmyslu a nabízí zboží jiné splňující zadávací podmínky), taková změna je v § 46 odst. 2 ZZVZ zakázána. Zadavatel tedy nabídku bude posuzovat tak, jako by změna v rámci objasnění nebyla provedena a účastníka vyloučí ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek.

Pokud zadavatel v případě ad (ii) nemá 100% jistotu, zda zadávací podmínky jsou či nejsou splněny, nezbude mu nic jiného, než přistoupit k žádosti o objasnění. Velmi častou situací, se kterou se v praxi setkávám, je zpochybnění významné služby, dodávky, stavební práce nebo třeba zkušenosti člena realizačního týmu (dále jen „reference“) jiným účastníkem zadávacího řízení. V takových případech bude zadavatel povinen přistoupit k objasnění či vlastnímu ověření údajů z nabídky.

Tím se dostáváme k situaci ad (iii). Zdůrazňování zásady rovného zacházení vedlo například k situacím, kdy zadavatel zasílal opakované žádosti o objasnění i těm dodavatelům, kteří na předchozí žádosti vůbec nereagovali, protože pokud se některého z účastníků dotazoval například třikrát, měl obavu, zda se nemusí ptát třikrát všech účastníků. Tyto obavy byly rozptýleny v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j.: 31 Af 83/2020-80 ze dne 23. 11. 2021 a v rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0190,0195/2021/VZ ze dne 24. 1. 2022. Jejich rozborem se podrobně zabývala M. Machálková v článku Aplikace zásady rovného zacházení při postupu zadavatele dle § 46 ZZVZ pohledem rozhodovací praxe [6]. Zde lze tedy zopakovat jen závěry těchto rozhodnutí. Není porušením zásady rovného zacházení, pokud zadavatel při objasnění postupuje rozdílně s ohledem na rozdílné postavení účastníků. Tedy v případě, kdy nabídka některého z nich je jednoznačně v rozporu se zadávacími podmínkami, jej o objasnění nepožádá, zatímco účastníka, jehož nabídka obsahovala objasnitelné nejasnosti, o objasnění požádá. Stejně tak není zadavatel povinen přistupovat k zásadě rovného zacházení ryze „matematicky“, tedy každého účastníka vyzývat k objasnění stejným počtem žádostí, ale pokud účastník na první žádost nereagoval, může jej vyloučit ze zadávacího řízení, zatímco u jiného účastníka opakovaně požádá o objasnění.

Na tomto místě je vhodné zmínit, že u veřejných zakázek spolufinancovaných z evropských fondů někdy bývá stanoveno doporučení, či dokonce povinnost zadavatele v případě nejvýhodnější nabídky využít objasnění vždy, pokud je to možné.

Za velmi důležité rozhodnutí ve vztahu k objasňování nabídek považuji rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0118/2022/VZ ze dne 13. 5. 2022, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0068/2022/VZ ze dne 18. 7. 2022.

V řešeném případě zadavatel požádal navrhovatele o objasnění nabídky ve vztahu ke kvalifikaci členů realizačního týmu. K tomuto objasnění mu stanovil lhůtu 5 kalendářních dnů (3 pracovních dnů), přičemž tato lhůta skončila 2. 2. 2022. Navrhovatel dne 2. 2. doručil zadavateli neúplné objasnění, přičemž se stručně ohradil proti stanovené lhůtě k objasnění. Navrhovatel však nepodal námitky proti této lhůtě, nepožádal zadavatele o její prodloužení, ani jakkoliv nedal najevo, že objasnění bude z jeho strany ještě doplněno. Dne 9. 2. (tj. 7 dní po uplynutí zadavatelem stanovené lhůty) doručil navrhovatel další doklady ke kvalifikaci členů realizačního týmu, kdy s tímto podáním nežádal o prominutí zmeškání původní lhůty. Zadavatel ovšem mezitím provedl posouzení nabídky navrhovatele včetně údajů a dokladů dle objasnění ze dne 2. 2. a dne 7. 2. rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť měl za nesplněné (neprokázané) zkušenosti dvou členů realizačního týmu. Toto rozhodnutí však v době, kdy obdržel druhé objasnění navrhovatele, navrhovateli ještě nestihl oznámit. Zadavatel tedy stál před rozhodnutím, zda již „hotové“ rozhodnutí o vyloučení navrhovatele navrhovateli oznámit, nebo svůj postup revidovat, jeho opožděné podání zohlednit a posoudit dodatečně doložené údaje ohledně zkušeností členů realizačního týmu. Zadavatel se rozhodl pro první řešení, tedy údaje a doklady doručené dne 9. 2. již neposuzoval a vyloučení navrhovateli oznámil. Navrhovatel se bránil námitkami a následně návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele podaným k Úřadu. Namítal, že lhůta k objasnění byla nepřiměřená, že zadavatel musel zohlednit jím dodatečně doložené doklady. K referenci člena týmu, kterou si zadavatel ověřil u objednatele, který ji rozporoval, tvrdil, že zadavatel měl povinnost dát mu prostor k vyjádření. Úřad přitom přijal dle mého názoru velmi racionální závěry. V prvé řadě konstatoval, že lhůta 3 pracovních dnů pro objasnění v konkrétním případě byla dostatečná. Tento závěr pochopitelně nelze zobecňovat, vždy bude záviset na konkrétních okolnostech případu, nicméně může být určitým vodítkem. Úřad zdůraznil, že taková lhůta je dostatečná zejména v případě dodatečného dokládání dokladů či údajů, které měly být součástí nabídky. Úřad také dospěl k závěru, že zadavatel není povinen akceptovat a zohledňovat objasnění učiněné po lhůtě k němu stanovené. Tím spíše pak k tomu není povinen, pokud ji dodavatel nenapadl námitkami, nežádal o její prodloužení, nežádal o prominutí jejího zmeškání, ani nedeklaroval, že své objasnění ještě doplní. Skutečnost, že navrhovatel doplnil objasnění nabídky ještě před tím, než mu bylo oznámeno (doručeno) rozhodnutí o vyloučení, je zcela irelevantní, pakliže toto objasnění bylo doručeno po stanovené lhůtě. Úřad též přijal závěr, že má-li zadavatel postaveno na jisto, že jsou dány důvody k vyloučení, nemusí dát účastníkovi možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí o jeho vyloučení. V tomto případě tedy zadavatel, který ověřil u objednatele reference, že člen realizačního týmu nepůsobil na určité stavbě v určité pozici, nemusel tuto otázku nechat objasňovat účastníka. Zadavatel nemá v zadávacím řízení postavení správního orgánu ve správním řízení a netýká se jej proto povinnost dát účastníkům řízení možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Úřad návrh navrhovatele zamítl a zdůraznil, že „účastník zadávacího řízení nemůže kvalifikaci prokazovat (tj. předkládat zadavateli doklady ke kvalifikaci) „do nekonečna“, neboť připuštění takového přístupu by mohlo vést k neopodstatněnému a nežádoucímu prodloužení doby trvání zadávacího řízení“.

Závěrem bych ráda poukázala i na rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0270/2021/VZ ze dne 21. 10. 2021, z něhož plyne, že zadavatel není v objasňování zcela neomezen a nemůže požadovat objasnění nebo doplnění něčeho, co nemělo být součástí nabídky. Předmětem veřejné zakázky bylo dodání určitých ICT technologií, přičemž zadavatel nepožadoval v nabídkách uvést žádnou konkrétní specifikaci nabízeného plnění (nepožadoval uvedením názvu výrobku, identifikace výrobce, specifikace výrobku atp.). Při posouzení nabídek si zadavatel uvědomil, že není schopen ověřit splnění technických podmínek dodavatelem, neboť neví, jaké konkrétní plnění mu zamýšlí poskytnout. Požádal jej tedy o objasnění a doložení produktových listů, což účastník odmítl mimo jiné s tím, že předložení produktových listů bylo až součástí realizace předmětu veřejné zakázky po uzavření smlouvy. Zadavatel dodavatele vyloučil ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. b) ZZVZ. Úřad však toto rozhodnutí o vyloučení zrušil a konstatoval, že požadavek zadavatele byl nad rámec toho, co zadavatel požadoval doložit v nabídce, tedy nemohl jej vznést ani v rámci žádosti o objasnění. To neznamená, že by zadavatel nemohl požadovat jiný doklad, než měl být součástí nabídky (tj. například jiný důkaz o referenci než seznam významných služeb). Nicméně žádost o objasnění se musí vztahovat jen k těm dokladům a údajům, které součástí nabídky být měly.

Dle mého názoru lze tedy uzavřít, že nedávná rozhodovací praxe ve vztahu k objasňování nabídek není vůči zadavatelům přehnaně formalistická a stanovila k dříve vymezené povinnosti k objasnění rozumné meze.

Mgr. Zuzana Profousová,
právník

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jugoslávská 620/29

120 00 Praha 2

Tel.: +420 222 866 555

Fax: +420 222 866 546

e-mail: info@mt-legal.com

[1] V daném ohledu je třeba rozlišovat, zda se jedná toliko o nejasnost či přímo o chybu či vadu nabídky; v případě posléze zmíněného lze povinnost k aplikaci § 46 ZZVZ vnímat jako slabší či v některých případech taková povinnost nemusí být dána.

[2] Nutno podotknout, že rozsudek Krajského soudu v Brně je vhodné vždy přečíst před příslušným rozhodnutím zadavatele celý a nezakládat své úvahy jen na (byť zásadních) jeho klíčových právních větách, jelikož podstatný je vždy i celý kontext rozsudku.

[3] Rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0159/2021/VZ ze dne 15. 6. 2021, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0102/2021/VZ ze dne 6. 8. 2021

[4] Rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0099/2021/VZ ze dne 30. 4. 2021, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0088/2021/VZ ze dne 26. 7. 2021

[5] I v tomto ohledu se však rozhodovací praxe poměrně rychle vyvíjí, nicméně uvedené přesahuje rámec tohoto článku.

[6] MACHÁLKOVÁ, Michaela. Aplikace zásady rovného zacházení při postupu zadavatele dle § 46 ZZVZ pohledem rozhodovací praxe. In: epravo.cz [online]. 15. 6. 2022 [cit. 7. 10. 2022]. Dostupné >>> zde.

Mgr. Zuzana Profousová (MT Legal)

15.11.2022

Legitimní očekávání při využití § 46 ZZVZ.

Jakkoliv je obecně postup dle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), fakultativní, může se z něj za určitých okolností stát povinnost zadavatele.

Dle § 46 odst. 1 ZZVZ zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Z ustálené rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také jako „ÚOHS“) a soudní judikatury přitom vyplývá, že za určitých specifických okolností se z objasnění nabídky stává postup obligatorní. Příkladem, kdy se z práva zadavatele využít žádosti o objasnění nabídky může stát povinnost, je situace, kdy zadavatel nemá postaveno na jisto, zda nabídka vyhovuje zadávacím podmínkám, resp. zda může být hodnocena (a jaký účastníkem nabízený parametr je určen k hodnocení).[1] Dalším příkladem může být situace, kdy by nevyužití žádosti o objasnění znamenalo porušení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 ZZVZ [2], přičemž u dotovaných veřejných zakázek může nevyužití tohoto institutu u ekonomicky nejvýhodnější nabídky představovat porušení dotačních pravidel a zásad 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost).

Vedle výše uvedených případů se však v judikatuře správních soudů a rozhodovací praxi ÚOHS naskytla otázka, zda se postup dle § 46 odst. 1 ZZVZ stává obligatorním například také v případě, kdy zadavatel založí v dodavateli legitimní očekávání, že určitý druh nejasností (část nabídky) svými kroky objasňuje. V roce 2019 vydal Krajský soud v Brně rozsudek č.j. 31 Af 42/2017-162, ve kterém vyložil možnost vzniku legitimního očekávaní poměrně široce (resp. „příznivě pro dodavatele“), nicméně uvedené bylo následně v roce 2021 zrušeno a vráceno zpět Nejvyšším správním soudem. V mezidobí (v roce 2020) však vydal předseda ÚOHS rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ, ve kterém navázal na rozsudek Krajského soudu v Brně, avšak do jisté míry výklad legitimního očekávání korigoval, přičemž uvedené rozhodnutí bylo následně potvrzeno rovněž ze strany správního soudu.

Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 3. 4. 2019, č. j. 31 Af 42/2017-162 (poté zrušeném – viz dále) dospěl při posuzování legitimního očekávání mj. k následujícímu závěru: V posuzované věci přitom zadavatel svým předchozím jednáním, kdy nad rámec svých zákonných povinností již ve fázi prokazování kvalifikace vyzval žalobce k odstranění nejasností reference ZUŠ, dal žalobci najevo, že v případě, kdy v předložených dokumentech shledá nejasnosti, bude od něj požadovat objasnění(…). Jakkoliv samotné využití fakultativního postupu ze strany zadavatele nepředstavuje nezákonnost, zadavatel musí vždy mít na paměti, že jeho úkony mohou mít také další důsledky.(…)V projednávané věci je pak s ohledem na konkrétní okolnosti případu důsledkem předchozího jednání zadavatele založení legitimního očekávání, že ve fázi před uzavřením smlouvy zadavatel konkretizuje pochybnosti, které ohledně předložených referencí má, a že požádá žalobce, aby tyto pochybnosti odstranil.

Na základě kasační stížnosti následně Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek krajského soudu rozsudkem ze dne 29. 4. 2021, č. j. 4 As 144/2019-46. Dospěl totiž k závěru, že dodavatel vlastním jednáním (předložením seznamu referencí k čestnému prohlášení nad rámec zákona a následnou reakcí na žádost o objasnění charakteru reference ZUŠ [3]) vyloučil možnost vzniku legitimního očekávání na své straně.

Krajský soud v Brně nově rozhodl rozsudkem ze dne 20. 7. 2021, č.j. 31 Af 42/2017 – 207 a respektoval právní názor Nejvyššího správního soudu. Krajský soud mj. uvedl, že podle Nejvyššího správního soudu žádost ze dne 27. 6. 2016 nezavazovala ani zadavatele ani žalobce. Žalobce na žádost reagoval tím, že odkázal na čestné prohlášení, a již tím vyloučil možnost vzniku legitimního očekávání. Dal totiž najevo, že aktivita zadavatele nad rámec zákona je pro něj přinejmenším „zatěžující“. Postup zadavatele tudíž nemohl založit příslib či ujištění směrem k žalobkyni ohledně dalšího postupu. Nejvyšší správní soud také poukázal na to, že před podáním žaloby si žalobce žádného legitimního očekávání nebyl vědom, neboť jeho porušení začal namítat až v žalobě.

Jakkoliv tedy ve výše uvedeném případě nakonec Krajský soud v Brně (vázán právní názorem Nejvyššího správního soudu) dospěl k závěru, že zadavateli nevznikla povinnost žádat dodavatele o objasnění, resp. že nebylo založeno legitimní očekávání, přispěl tento případ k dalšímu rozšíření rozhodovací praxe ÚOHS a soudní judikatury k této otázce.

Konkrétně lze poukázat na rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 29. 6. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ. V šetřeném případě zadavatel rozhodl o vyloučení dodavatele pro absenci seznamu členů realizačního týmu a harmonogramu v nabídce, ačkoliv v rámci žádosti o objasnění vyzval dodavatele k doplnění následujících informací: výrobce zařízení, název zařízení, typ / označení a druh licence, přičemž jiné nedostatky v žádosti o objasnění neidentifikoval, ačkoliv o nich před odesláním žádosti o objasnění věděl. Dodavatel v návrhu a následném rozkladu mj. uváděl, že zadavatel měl v souladu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti rovněž identifikovat nejasnosti spočívající v absenci seznamu členů realizačního týmu a harmonogramu v žádosti o objasnění, když už se rozhodl svého oprávnění dle § 46 odst. 1 ZZVZ využít. Dodavatel uvedl, že legitimně očekával, že v případě jiných nejasností v nabídce, než k jejichž objasnění byl explicitně vyzván, by jej zadavatel rovněž vyzval k objasnění nebo doplnění nabídky, nikoliv že si „vybere“ pouze některé z nejasností nabídky a u těch požádá o objasnění. Zadavatel na to mj. reagoval, že se chtěl primárně ujistit, za co všechno má dodavatele vyloučit.

Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 29. 6. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ, tvrzením dodavatele nepřisvědčil a dospěl k následujícím závěrům: Lze souhlasit s odkazem na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 42/2017- 162 ze dne 3. 4. 2019 do té míry, že pokud se založení legitimního očekávání vztahuje k jednomu konkrétnímu institutu, který zadavatel požadoval k objasnění, je zadavatel povinen žádat o jeho objasnění komplexně, (tedy pokud se v nabídce vyskytuje vícekrát totožná nejasnost) a nikoliv pouze jedné z částí, ve které se v nabídce objevuje. V uvedeném rozhodnutí Krajského soudu totiž byla stejná nejasnost přítomná ve více referencích a zadavatel žádal o objasnění pouze jedné z nich.(…)V tomto případě se však nejedná o totožnou situaci. Zadavatel požadoval doplnění informací dodávaného výrobku, konkrétně výrobce zařízení, název zařízení, typ/označení a druh licence. Výše uvedený rozsudek by byl přiléhavý například tehdy, pokud by zadavatel u dalšího výrobku objasnění takových informací nepožadoval a pro nesplnění podmínek zadávací dokumentace navrhovatele vyloučil. To se zde ale nestalo.(…)nelze souhlasit s námitkou navrhovatele, že zadavatel „založil pravidlo, že nejasnosti v nabídce objasňuje, přičemž toto pravidlo záhy porušil“. Jak jsem již uvedl, zadavatel nezaložil obecné pravidlo, že objasňuje veškeré nesrovnalosti v nabídce, ale pouze jejich určitou výseč (judikatura, na kterou odkazuje navrhovatel, hovoří o referencích, zde se jedná o typové informace k dodávanému výrobku). Požadovat po zadavateli, aby (pokud již jednou využije § 46 zákona) dodavatele vyzýval k objasnění či doplnění veškerých nejasných či chybějících částí nabídky, by bylo neúměrným přenesením odpovědnosti za správnost nabídky na zadavatele a s tím souvisejícím zbavením této odpovědnosti navrhovatele (či dodavatelů obecně). Přistoupení na argumentaci navrhovatele by navíc znamenalo, že nekvalitně připravené nabídky (v tomto případě existovaly nejasnosti ohledně typu dodávaného zařízení a zcela chyběl seznam členů realizačního týmu a harmonogram plnění veřejné zakázky) zadavatel nemůže vyloučit, pokud stojí o to, aby bylo jeho rozhodnutí plně transparentní.

Citované rozhodnutí předsedy ÚOHS pak bylo potvrzeno rovněž ze strany Krajského soudu v Brně,[4] který potvrdil, že legitimní očekávání v odstraňování dalších pochybností se musí týkat jakési shodné „výseče“ nejasností. ÚOHS tyto závěry následně publikoval rovněž ve své metodice, ve které uvedl následující: S poukazem na rozsudek KS č. j. 31 Af 53/2020-84 ze dne 19. 10. 2021 lze obecně shrnout, že zadavatel nemá povinnost postupem dle § 46 ZZVZ vyzvat dodavatele k odstranění veškerých vad nabídky. Tato povinnost zadavateli vzniká pouze v situaci, kdy svým předchozím postupem při odstraňování pochybností o souladu nabídky se zadávacími podmínkami vyvolal u dodavatele legitimní očekávání, že i v případě odstraňování dalších pochybností bude aplikovat § 46 ZZVZ. Legitimní očekávání přitom nevzniká vždy; musí se jednat o odstraňování pochybností stejného druhu či charakteru, tj. pochybností vykazujících výrazné věcné podobnosti.[5]

S ohledem na shora uvedené lze uzavřít, že zadavatel svým postupem může v dodavateli založit legitimní očekávání, pročež se postup dle § 46 ZZVZ stane v konkrétním případě obligatorním, avšak legitimní očekávání dodavatele se může vztahovat jen k určité „výseči“ nejasností (určitému druhu nejasností), nikoliv k celé nabídce, neboť je to právě dodavatel, kdo je odpovědný za správnost své nabídky. Na druhou stranu nepovažujeme za „šťastný“ přístup zadavatele, pokud ví např. o čtyřech nejasnostech v nabídce a rozhodne se požádat o objasnění jen ve vztahu ke třem z nich, aby pak následně dodavatele vyloučil. Je však zjevné, že obecně platné pravidlo, kdy si zadavatel může nabídku účastníka nechat objasňovat a kdy naopak již musí, nelze pevně stanovit, neboť hledání hranice mezi obecným oprávněným zadavatele a jeho povinností ve specifických případech bude vždy odvislé od ad hoc okolností případu.

Mgr. Milan Friedrich,

advokát

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Praha | Brno | Ostrava

Tel.: +420 222 866 555

Fax: +420 222 866 546

e-mail: info@mt-legal.com

[1] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0113/2020/VZ: Využití postupu dle § 46 odst. 1 zákona je pak dáno především skutečností, že zadavatel má mít postaveno najisto, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám. Nelze opomínat, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní a pro uchazeče až fatální následky, jak připomněl např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010–104 ze dne 6. 10. 2011. V předmětném rozsudku Krajský soud v Brně mj. též konstatoval, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli“.

[2] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2016, č. j. 30 Af 66/2014-40: Přestože v praxi jistě dochází v předložených nabídkách k pochybením různé intenzity (jako tomu mělo být i v nyní posuzované věci), zásada rovného zacházení nedává zadavateli prostor, aby za situace, kdy tato pochybení zapříčiňují neprokázání kvalifikace a vedou k vyloučení nabídek, sám určoval, kterého uchazeče vyloučí rovnou, a kterého vyzve k doplnění dokladů.

[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2021, č. j. 4 As 144/2019-46: Žalobkyně předložila nad rámec zákona již k čestnému prohlášení původní seznam referencí (viz odst. [34]), na jehož základě zadavatel pojal pochybnosti ohledně reference ZUŠ. Ta jako jediná z předložených byla zjevně potenciálně způsobilá prokázat první kvalifikační požadavek stanovený v čl. 8 zadávací dokumentace, tj. požadavek na zpracování projektové dokumentace stavby občanské vybavenosti v oblasti školství. Chyběl v ní však údaj o tom, zda předmětem tohoto plnění bylo i zhotovení projektové dokumentace ve všech stupních, jak vyžadovala zadávací dokumentace. Žalobkyně však na místo toho, aby z žádosti o objasnění těchto údajů vyvodila pro sebe do budoucna ve vztahu k dané referenci příslušný závěr (buď zadavateli potvrdila, že takové plnění v rámci stavby ZUŠ uskutečnila, či již tuto referenci ZUŠ dále neuplatňovala, neboť nesplňuje jeden z kvalifikačních požadavků zadávací dokumentace), reagovala prostým odkazem na již předložené čestné prohlášení, jímž kvalifikaci podle § 62 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách prokázala. K referenci ZUŠ se nikterak nevyjádřila, nýbrž uvedla, že potřebné doklady předloží před uzavřením smlouvy. Tímto svým postupem tedy sama žalobkyně vyloučila možnost vzniku jakéhokoliv legitimního očekávání o určitém postupu zadavatele. Sama si totiž zvolila způsob, jakým bude na případné žádosti zadavatele reagovat. Svým postojem k žádosti o objasnění nesrovnalostí v referenci ZUŠ dala jasně najevo, že zmíněná, nad rámec zákonem stanovených povinností uskutečněná, aktivita zadavatele (výzva podle § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách) je pro ni v dané chvíli přinejmenším „zatěžující“. Stěží proto mohla legitimně očekávat, že při její neochotě na položený dotaz reagovat bude zadavatel dále činit kroky k tomu, aby odstraňoval i další případné nesrovnalosti, zvláště pokud mu to zákon obligatorně neukládal.

[4] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 10. 2021, č. j. 31 Af 53/2020-84.

[5] Dostupné >>> zde.

Mgr. Milan Friedrich (MT Legal)