EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

Úvod
INFORMAČNÍ SERVIS KHK KHK
Právo
EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.

3. 10. 2023

V Česku konečně nabyl účinnosti zákon o ochraně oznamovatelů.*

Whistleblowing prakticky – implementace vnitřního oznamovacího systému.*

Whistleblowing – aplikace zákona o ochraně oznamovatelů dle českého a slovenského práva.*

Osvobození na pojistném, aneb když stát neumí do padesáti počítat.*

V Česku konečně nabyl účinnosti zákon o ochraně oznamovatelů.

Dne 1. 8. 2023 nabyl účinnosti zákon č. 171/2023 Sb., o ochraně oznamovatelů („zákon o ochraně oznamovatelů“) a současně také zákon č. 172/2023 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o ochraně oznamovatelů. Přijetím uvedených předpisů Česká republika konečně dostála své povinnosti implementovat Whistleblowingovou směrnici.[1] Konečná podoba předpisů byla předmětem laických i odborných debat a v rámci legislativního procesu doznala oproti prvotnímu návrhu také řady změn. Koho se nová úprava týká? Jaká jednání je možné nahlašovat? A jaké zásadní dopady budou mít nově přijaté předpisy na podnikatele?

Oznamovatelé neboli tzv. whistlebloweři hrají podle orgánů EU klíčovou roli při odhalování a předcházení porušování unijních předpisů. Potenciálním oznamovatelům však mohou v učinění oznámení bránit obavy z případných následků takového podání. Whistleblowingová směrnice má za cíl vytvořit pro oznamovatele bezpečný prostor zavedením povinnosti orgánů členských států a soukromých subjektů nastavit vhodné mechanismy na jejich ochranu a současně také zajistit skutečné prošetření daných oznámení a přijetí nápravných opatření.

Zákon o ochraně oznamovatelů upravuje podávání a postup posuzování oznámení o možném protiprávním jednání a podmínky ochrany oznamovatelů, za které považuje fyzické osoby, jež oznámení učinily. Jednání, na jejichž oznamování se má ochrana oznamovatelů vztahovat, jsou mimo jiné ta, která naplňují znaky skutkových podstat trestných činů či přestupků, pro které je stanovena horní sazba pokuty alespoň 100 000 Kč. Dále půjde o jednání, která porušují zákon o ochraně oznamovatelů, jiné právní předpisy či unijní předpisy ve vybraných oblastech – finanční, daňové nebo AML předpisy, předpisy na ochranu spotřebitele, hospodářské soutěže, osobních údajů, životního prostředí a řadu dalších. V tomto kontextu je vhodné také zmínit, že možnost oznamování přestupků s horní sazbou pokuty alespoň 100 000 Kč otevírá potenciálním oznamovatelům prostor pro oznamování mnohem širšího spektra porušení předpisů než jen z explicitně definovaných oblastí. Mezi uvedené přestupky se budou řadit například prohřešky zaměstnavatelů na poli pracovněprávním, z nichž lze zmínit nelegální zaměstnávání, včasné nezaplacení mzdy či neproplácení přesčasů, porušení povinnosti poskytnout zaměstnancům za stejnou práci stejnou mzdu, diskriminace zaměstnance, porušení povinností zaměstnavatele vztahující se k délce a čerpání dovolené, ale třeba i neposkytnutí přestávky na jídlo a oddech a mnohé další. Typově se bude jednat i o další přestupky, které nemusejí souviset s pracovněprávními povinnostmi zaměstnavatele, například porušení povinnosti právnické osoby uvádět na obchodních listinách firmu, podat návrh na zápis, změnu nebo výmaz zápisu v obchodním rejstříku, založit povinné listiny do sbírky listin a další. Ucelený seznam těchto přestupků prozatím nebyl vytvořen, což značně snižuje přehlednost právní úpravy whistleblowingu a může vyvolávat mnohé praktické problémy s ohledem na potenciální nejistotu oznamovatelů o tom, která protiprávní jednání vlastně oznámit.

Dotčené osoby

Opatření a mechanismy na ochranu oznamovatelů budou podle zákona o ochraně oznamovatelů muset zavést definované povinné subjekty. Těmi jsou zejména některé orgány veřejné moci nebo zadavatelé veřejných zakázek (s určitými výjimkami, jako jsou například menší obce a některé právnické osoby s průměrným počtem méně než 50 zaměstnanců k 1. lednu příslušného kalendářního roku, které jsou převážně financované kraji či obcemi či v nich kraje nebo obce uplatňují rozhodující vliv). Dále také soukromé právnické osoby, na něž se rovněž uplatní minimální hranice 50 zaměstnanců. Výjimkou, pro kterou nebude počet zaměstnanců rozhodující, budou v tomto ohledu představovat především povinné osoby podle AML zákona[2], které mají povinnost vytvořit systém pro oznamování i podle stávající právní úpravy, a vybrané subjekty finančního trhu, které nejsou AML povinnými osobami.

Podávat oznámení podléhající ochraně však nebude moci kdokoli, ale pouze oznamovatelé, kteří u osoby, jejíž jednání oznamují (byť zprostředkovaně), vykonávali nebo vykonávají práci nebo jinou obdobnou činnost, případně s ní byli či jsou v kontaktu v souvislosti s výkonem práce nebo jiné obdobné činnosti. Prací nebo obdobnou činností pak bude potřeba rozumět široké spektrum činností od zaměstnání přes dobrovolnictví až po dodavatelskou činnost. Až na výjimky (například v AML oblasti) bude muset oznámení obsahovat nejen informace o možném protiprávním jednání, ale také osobní údaje oznamovatele umožňující dovodit jeho totožnost.

Povinnosti povinných subjektů

Ochrana oznamovatelů bude povinnými subjekty realizována zejména prostřednictvím vnitřního oznamovacího systému („oznamovací systém“), který musí povinné subjekty zavést a udržovat. Zákon o ochraně oznamovatelů současně, až na výjimky, umožní vedení oznamovacího systému outsourcovat na jinou osobu (externího dodavatele) nebo jej za stanovených podmínek také sdílet v rámci skupiny. Oznamovací systém musí v každém případě oznamovatelům umožňovat podat oznámení písemně i ústně. Na žádost musí mít oznamovatelé možnost podat oznámení také osobně. Zvukovou nahrávku ústně podaného oznámení lze pořídit jen se souhlasem oznamovatele. Pokud oznamovatel souhlas neudělí, bude o oznámení vyhotoven záznam. K přepisu zvukové nahrávky nebo záznamu se má oznamovatel právo vyjádřit. Způsobem umožňující dálkový přístup, tedy zpravidla na svém webu, pak povinný subjekt zveřejní informace o způsobech oznamování prostřednictvím svého oznamovacího systému vč. patřičných kontaktních údajů pro podávání oznámení a způsobu oznámení přímo ministerstvu spravedlnosti. Zveřejní také informaci o tom, že případně vylučuje přijímání oznámení od třetích osob, tj. od osob, které nejsou zaměstnancem, osobou ucházející se o zaměstnání, dobrovolníkem či osobou na praxi či stáži u povinného subjektu.

Povinný subjekt dále určí příslušnou osobu (nebo osoby) k plnění povinností podle zákona o ochraně oznamovatelů. Příslušnou osobou může být pouze bezúhonná, zletilá a plně svéprávná fyzická osoba. Tato osoba podle zákona o ochraně oznamovatelů zejména přijímá a posuzuje důvodnost podaných oznámení a navrhuje opatření k nápravě nebo předejití protiprávnímu stavu. Příslušná osoba bude také povinna vykonávat svou činnost nestranně a zachovat o zjištěných skutečnostech mlčenlivost.

O přijetí oznámení je příslušná osoba (s určitými výjimkami) povinna oznamovatele písemně vyrozumět. Dále musí oznamovatele písemně vyrozumět i o výsledku posouzení důvodnosti oznámení. Pokud příslušná osoba při posuzování důvodnosti oznámení zjistí, že nejde o oznámení ve smyslu zákona o ochraně oznamovatelů, například proto, že oznamované jednání je přestupkem, na nějž zákon stanovuje horní sazbu pokuty nižší než 100 000 Kč, a současně nejde ani o porušení jiných vymezených předpisů, vyrozumí o tom písemně oznamovatele. Příslušná osoba tedy provádí interní šetření, jež se skládá ze dvou částí: i) zjišťování, zda jde o oznámení ve smyslu zákona o ochraně oznamovatelů, a je-li tato podmínka splněna, pak také z ii) posuzování důvodnosti daného oznámení. Vyhodnotí-li příslušná osoba oznámení jako důvodné, navrhne povinnému subjektu opatření k předejití nebo nápravě protiprávního stavu. Pokud však oznámení jako důvodné nevyhodnotí – tedy na základě skutečností uvedených v oznámení a z okolností, které jí jsou známy, neshledá podezření ze spáchání protiprávního jednání, případně dospěje k závěru, že se oznámení zakládá na nepravdivých informacích – vyrozumí oznamovatele také o této skutečnosti.

Ochranná opatření

Jádro ochrany oznamovatelů pak představuje zákaz odvetných opatření, tedy jednání nebo opomenutí v souvislosti s prací nebo jinou obdobnou činností oznamovatele, které bylo vyvoláno učiněním oznámení a které oznamovateli nebo na něj navázaným osobám (například pomocník při zjišťování informací, jeho osoba blízká nebo kolega) může způsobit újmu. Odvetnými opatřeními jsou zejména jednání, která mají negativní dopad na pracovněprávní vztah nebo služební poměr těchto oznamovatelů a na ně navázaných osob (například rozvázání pracovního poměru, neprodloužení pracovního poměru na dobu určitou nebo odvolání z vedoucí pozice), jejich pracovní hodnocení nebo odměnu za práci (včetně nepřiznání osobního příplatku). Osoba, pro kterou oznamovatel vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost, tak nesmí umožnit, aby byly chráněné osoby vystaveny odvetnému opatření. V případě, že jim bude odvetným opatřením způsobena újma, vznikne těmto osobám právo nejen na náhradu majetkové újmy podle obecných právních předpisů, ale i na přiměřené zadostiučinění za újmu nemajetkovou.

Oznamovatelé budou moci za určitých okolností podávat oznámení také navzdory svým smluvním či zákonným povinnostem. Bude-li například oznamovatel vázán povinností mlčenlivosti stanovenou zvláštními právními předpisy (například bankovní tajemství), bude moci oznámení podat za předpokladu, že měl oprávněné důvody domnívat se, že oznámení bylo nezbytné pro odhalení protiprávního jednání, aniž by tím mlčenlivost porušil. Z uvedeného pravidla však nová právní úprava zakotvuje řadu výjimek, a neprolomena v tomto ohledu tak nadále zůstane například advokátní, soudní či lékařská mlčenlivost.

S ohledem na demonstrativnost výčtu možných odvetných opatření lze zaměstnavatelům, kteří budou povinnými subjekty, doporučit především proškolování vedoucích pracovníků, opatrnost při uplatňování jakýchkoli postihů za porušování pracovní kázně a důslednou dokumentaci veškerých relevantních skutečností. Například v případě, že bude některý zaměstnanec dlouhodobě vykazovat neuspokojivé pracovní výsledky, by měl zaměstnavatel před uplatněním kázeňských postihů vždy nashromáždit dostatek přesvědčivých důkazů o neplnění povinností a včasně a prokazatelně jej na jeho neuspokojivý výkon upozornit. A to mimo jiné proto, aby zamezil případnému posouzení kázeňského postihu jako odvetného opatření. Současně by však zaměstnavatelé neměli zapomínat ani na důsledné dodržování zásady rovnosti v souvislosti s poskytováním bonusů, povyšováním nebo aplikací jiných pozitivních opatření, jejichž nepřiznání může být rovněž posouzeno jako odvetné opatření.

Ochrana oznamovatelů a GDPR

Implementace oznamovacího systému ovlivní u povinných subjektů také řadu dalších procesů. V souvislosti s příjímáním oznámení a jejich šetřením budou povinné subjekty pravděpodobně zpracovávat osobní údaje, které dříve nezpracovávaly, případně je zpracovávaly za jiným účelem. Ke změnám proto dochází zejména ve vztahu k ochraně osobních údajů podléhající úpravě stanovené nařízením GDPR[3]. Mezi tyto osobní údaje může patřit velké množství informací o oznamovateli, dotčených osobách, svědcích, ale i dalších osobách. Je proto potřeba definovat rozsah a nový účel zpracování osobních údajů v relevantní dokumentaci, především v záznamech o činnostech zpracování či interních směrnicích pro zaměstnance. Při snaze o co nejvyšší transparentnost by měly povinné subjekty upravit existující dokumenty týkající se zpracování osobních údajů s přijímáním a prošetřováním oznámení, ale i v souvislosti si outsourcováním whistleblowingového řešení. Dopady na bezpečnost a ochranu osobních údajů bude nutné pečlivě posoudit i při každém jednotlivém šetření oznámení.

Nutná bude také specifikace právního titulu pro zpracování osobních údajů v souvislosti s oznámením. V případě, že povinný subjekt zpracovává pouze informace obsažené v oznámení podle zákona o ochraně oznamovatelů, budou tyto osobní údaje zpracovávány z titulu plnění zákonných povinností. Pokud však právnická osoba zavede oznamovací systém, přestože není povinným subjektem nebo jako povinný subjekt umožňuje skrze oznamovací systém také oznamování porušení nespadající do úpravy zákona o ochraně oznamovatelů, je možné u zpracování předmětných údajů dovodit zpracování na základě oprávněného zájmu dané povinné osoby. V takovém případě však upozorňujeme především na nutnost vyhotovení balančního testu pro toto zpracování.

Při šetření oznámení nesmí povinné subjekty zapomenout také na dodržování všech zásad stanovených nařízením GDPR, především pak na zásadu minimalizace údajů. Povinné subjekty by při šetření oznámení neměly zpracovávat více osobních údajů, než je pro šetření nutné. To může být v praxi samozřejmě problematické, zejména s ohledem na nutnost vyhodnocení údajů relevantních pro dané šetření.

Další oblastí, kde může potenciálně docházet ke střetu nové úpravy a ochrany osobních údajů, je vypořádávání žádostí subjektů údajů uplatňujících svá práva v souvislosti se zpracováváním osobních údajů, především práva na výmaz a přístup k osobním údajům. Pokud subjekt údajů, jehož údaje byly získány na základě oznámení (dotčená osoba, svědek, oznamovatel), požádá o výmaz svých osobních údajů, lze ho odmítnout s tím, že dané osobní údaje jsou stále potřebné pro účely, pro které jsou zpracovávány[4], případně že je jejich zpracování nezbytné pro splnění právní povinnosti[5] či pro obhajobu, výkon, nebo určení právních nároků[6]. Pokud subjekt údajů žádá o přístup k osobním údajům, je nutné mu poskytnout osobní údaje pouze v takovém rozsahu, který se dle čl. 15 odst. 4 GDPR nepříznivě nedotkne práv třetích osob, tj. nevyzradí například identitu oznamovatele, čímž by zmařil šetření, ale i práv samotného zaměstnavatele. O veškerých rozhodnutích o nevyhovění žádostem subjektů údajů je pak potřeba vést dokumentaci.

Při zavádění oznamovacího systému budou muset povinné subjekty dále zkontrolovat a případně upravit také skartační a archivační řád. Zákon o ochraně oznamovatelů totiž výslovně stanovuje povinnost uchovávat oznámení a dokumenty s ním související po dobu 5 let, což musí být do skartačního a archivačního řádu promítnuto. Uchovávat osobní údaje pro statistické účely po dobu přesahující 5 let je možné pouze při anonymizaci veškerých zpracovávaných údajů. V takovém případě je však potřeba také zohlednit a minimalizovat možnost nepřímé identifikace subjektu osobních údajů, například na základě národnosti.

V neposlední řadě by měly povinné subjekty nastavit vhodná technická a organizační zabezpečení osobních údajů získaných na základě oznámení. Koneckonců, ochrana oznamovatelů a jejich osobních údajů jsou jedním z cílů přijatého předpisu a Whistleblowingové směrnice.

Závěrem – některé praktické otázky

Zákonné povinnosti budou způsobovat řadu praktických problémů, zejména v situaci, kdy už společnosti systém na oznamování nekalých jednání mají, a to například na skupinové úrovni. V řadě českých dceřiných společností se využívají skupinové systémy, kdy společnosti patřící do takového uskupení benefitují ze systému spravovaného mateřskou společností. Skupinová řešení poskytují nejenom oznamovací kanál, ale i profesionální tým řešící dané oznámení skládající se z potřebných odborníků. Oznámení tedy neřeší konkrétní příslušná osoba, jak požaduje náš zákon, ale typicky skupinové oddělení compliance (nebo Legal and Compliance), případně skupinové oddělení interního auditu. Do šetření častokrát lokální společnost nezasahuje, primárně s cílem zajistit maximální nezávislost a profesionalitu. Tím jsou tedy ošetřeny situace, kdy oznámení směřuje na vedení příslušné lokální společnosti, resp. když lokální společnost nemá kapacity, dostatečné znalosti a kompetence, ale i technologické zázemí oznámení prošetřit. Přijetím zákona bude nutné tyto postupy a systémy sladit nejenom s českým zákonem, ale i se zákony v jiných zemích. Jako problematické vnímáme zejména povinnost, aby se s příslušným oznámením seznamovala výhradně konkrétní „příslušná osoba“ resp. příslušné osoby, pokud jich společnost stanoví víc, aniž by měla možnost oznámení sdělit dalším osobám, které se budou účastnit vyšetřování, např. speciální interní skupinový vyšetřovací tým. Příslušná osoba totiž nebude mít nikdy dostatek praktických zkušeností, znalostí a praxe, aby prošetřila závažná oznámení (např. ohledně účetních podvodů, tunelování společností, konfliktu zájmů, případně korupce), jak ji definuje náš zákon. Skupinová compliance oddělení tedy do velké míry ztratí kontrolu nad „lokálnímí“ oznámeními a nebudou mít jistotu, že tato oznámení budou dostatečně odborně a důkladně posouzena. Bude tedy na kreativitě skupinového vedení, jak se s novými povinnostmi v jednotlivých jurisdikcích EU popasovat, zachovat si přehled a snad i kontrolu nad tím, co se v jednotlivých společnostech děje, a jak skloubit skupinová whistleblowingová řešení s lokálními požadavky příslušných zákonů, zejména s ohledem na možnost sdílení a outsourcing whistleblowingových řešení a podporu během provádění interních šetření.

Jaroslava Kračúnová,
partnerka a advokátka

Andrea Kolcunová,
advokátka

Jana Hajdučková,
advokátní koncipientka

Marie Soukupová,
advokátní koncipientka

Deloitte Legal s.r.o., advokátní kancelář

Churchill I
Italská 2581/67
120 00 Praha 2 – Vinohrady

Tel.: +420 246 042 100
e-mail: legalcz@deloittece.com

_________________________________________________________
[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie.
[2] Zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů.
[3] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů).
[4] Čímž není naplněna podmínka stanovená v čl. 17 odst. 1 písm. a) GDPR.
[5] Čl. 17 odst. 3 písm. b) GDPR.
[6] Čl. 17 odst. 3 písm. e) GDPR.

Jaroslava Kračúnová, Andrea Kolcunová, Jana Hajdučková, Marie Soukupová (Deloitte Legal)

Whistleblowing prakticky – implementace vnitřního oznamovacího systému.

Zákon č. 171/2023 Sb., o ochraně oznamovatelů (dále jen „Zákon“), nabyl účinnosti dne 1. 8. 2023 a přinesl do českého právního řádu institucionální ochranu oznamovatelů. Přinášíme souhrn praktických rad a doporučení pro implementaci vnitřního oznamovacího systému v organizaci.

Tento článek je dalším článkem v sérii věnované ochraně oznamovatelů v České republice, které můžete sledovat >>> zde.

Povinné subjekty

Vybrané povinné subjekty mají povinnost mít zavedený účinný vnitřní oznamovací systém již od 1. 8. 2023, přičemž některé z povinných subjektů zaměstnávajících ke dni nabytí účinnosti Zákona od 50 do 250 zaměstnanců mají lhůtu delší a povinnost zavedení vnitřního oznamovacího systému se jich týká až od 15. 12. 2023.

Mezi povinné subjekty podléhající účinnosti bez ohledu na počet zaměstnanců se řadí mj. také osoby, které působí v oblasti podnikání na kapitálovém trhu, pojišťovnictví, osoby povinné dle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, investiční společnosti, fondy či jiné Zákonem specifikované osoby a obce s více jak 10.000 obyvateli.

Proces zavedení vnitřního oznamovacího systému

Zavedení vnitřního oznamovacího systému s sebou nutně nese určitou míru dedikace vybraných zaměstnanců organizace, jež systém zavádí.

Doporučujeme se zaměřit zejména na následujících šest oblastí:

Volba forem oznámení a řešení oznamovacího systému
Určení příslušné osoby
Interní dokumentace – směrnice a vzory
Revize aktuální dokumentace
Komunikace navenek
Interní propagace

Volba forem oznámení a řešení oznamovacího systému

Zákon umožňuje oznamovatelům podávat svá oznámení ústně nebo písemně. Písemné oznámení je možné učinit jak elektronicky, tak fyzicky. Ústní oznámení může oznamovatel podat osobně nebo telefonickým rozhovorem s příslušnou osobou či zasláním hlasové zprávy. Důležité je věnovat pozornost zvolenému technickému řešení oznamovacího systému a jednotlivých cest přijímání oznámení.

V případě ústního oznámení bude mít příslušná osoba povinnost pořídit záznam oznámení, zvukovou nahrávku či její přepis k zachování transparentnosti a možnosti evidence. Příslušná osoba však nesmí bez souhlasu oznamovatele pořídit zvukovou nahrávku a pokud jí nebude souhlas udělen, musí zajistit sepsání záznamu o podaném oznámení s náležitostmi protokolu podle § 18 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.

Oznamovatel má dále právo se k vyhotovenému přepisu či záznamu vyjádřit a pokud takové vyjádření učiní musí být přiloženo k samotnému přepisu či záznamu. Navíc pokud oznamovatel požádá o osobní přijetí oznámení příslušnou osobou, musí dle Zákona k setkání dojít nejpozději do 14 dnů, a i v takovém případě je třeba chránit totožnost oznamovatele a vhodně zvolit místo a čas setkání.

V každém případě doporučujeme organizacím přijmout moderní komplexní technické řešení, které ideálně v jednom nástroji kombinuje veškeré možnosti forem oznámení a které současně bude dávat dostatečné bezpečnostní záruky správy dat a informací, jako je například řešení NNTB od FaceUp Technology (www.nntb.cz/).

Určení příslušné osoby

Povinný subjekt je povinen určit příslušnou osobu, kterou bude fyzická, bezúhonná, zletilá a plně svéprávná osoba. Důležitým kritériem je zejména důvěryhodnost dané osoby, a přestože není Zákonem kladen žádný požadavek na kvalifikaci příslušné osoby, je vhodné určit takovou osobu, která bude schopna posoudit řádně důvodnost oznámení a navrhnout případné opatření k nápravě nebo předejití protiprávnímu stavu.

Povinná osoba nesmí být za řádný výkon své funkce postihována a mezi její povinnosti patří zejména:

přijímat a posuzovat důvodnost oznámení;
navrhovat případná opatření k nápravě nebo předejití protiprávnímu stavu;
zachovávat mlčenlivost a postupovat při výkonu své činnosti nestranně;
plnit pokyny povinného subjektu, ledaže ohrožují nebo maří výkon činnosti.

Za účelem dosažení řádného fungování vnitřního oznamovacího systému, zejména v případě střetu zájmu, pracovní indispozici aj., je vhodné jít cestou určení více příslušných osob, a to nejlépe kombinací z řad zaměstnanců a externích osob, které se na problematiku ochrany oznamovatelů specializují a znamenají tak pro povinný subjekt menší administrativní zátěž. Nejvhodnější kombinací jsou pak alespoň dvě příslušné osoby, a to jedna interní a druhá externí.

Povinný subjekt je dále povinen provést dostatečné poučení o právech a povinnostech příslušné osoby, o kterém bude vyhotoven záznam. Obecně je doporučováno zajistit pro příslušné osoby školení s odborníky, aby nedocházelo k nesprávnému výkonu funkce a následným postihům.

Interní dokumentace

Správné fungování vnitřního oznamovacího systému je možné v případě implementace vhodných vnitřních předpisů stanovujících pravidla chování v situacích předvídaných Zákonem.

Primárním dokumentem je pak nutně vnitřní předpis, který stanoví pravidla chování k naplnění povinností dle Zákona. Jeho struktura by pak měla být alespoň následující:

podávání oznámení;
přijímání oznámení;
posuzování oznámení;
řešení oznámení a nápravná opatření;
evidence a archivace.

Další důležitou dokumentací je pak informační dokumentace, prostřednictvím které jsou poskytovány nutné informace zaměstnancům a potenciálním oznamovatelům o procesu řešení oznámení.

Zejména povinným subjektům s větším počtem zaměstnanců celý proces implementace a následného používání vnitřního oznamovacího systémů usnadní včasná příprava vzorů formulářů, odpovědí, zápisů a záznamů, čímž bude činnost příslušné osoby efektivnější a méně administrativně náročná.

V neposlední řadě je třeba nezapomínat na nutnou dokumentaci ke zpracování osobních údajů při řešení oznámení a vedení vnitřního oznamovacího systému.

Revize aktuální dokumentace

Ochrana oznamovatelů si žádá vedle vytvoření nové interní dokumentace věnující se této problematice aktualizaci dokumentace stávající.

Revizí, aby nedocházelo ke sporným situacím, by měly především projít například:

pracovní řád;
organizační struktura;
archivační a skartační řád, který musí být upraven s ohledem na povinnou evidenci oznámení;
dokumentace k ochraně osobních údajů;
vnitřní vyšetřovací procesy;
stávající etické či jiné linky; nebo
pracovněprávní dokumentace.

Komunikace navenek

Povinné subjekty mají ze zákona informační povinnost, kterou naplní uveřejněním příslušných informací způsobem umožňujícím dálkový přístup tak, aby měli potenciální oznamovatelé možnost opakovaného a snadného přístupu.

Povinný subjekt zajistí uveřejnění k následujícím informacím o:

způsobu podávání oznámení včetně například návodného popisu postupu v rámci zřízeného vnitřního oznamovacího systému, ale také upozorní potenciálního oznamovatele na možnost podání oznámení vnějším oznamovacím systémem při Ministerstvu spravedlnosti ČR;
označení příslušné osoby či osob, a to včetně kontaktních informací prostřednictvím kterých se s příslušnou osobou může v souvislosti s řešením problematiky ochrany oznamovatelů kdokoliv spojit; a
stanovisku povinného subjektu k možnosti vyloučení přijímání oznámení od osob povolených Zákonem, zejména se jedná o osoby samostatně výdělečně činné a zaměstnance dodavatelů povinného subjektu.

Uveřejnění povinným subjektem může mít různou formu, avšak nejčastěji se bude jednat o informování na internetových stránkách povinného subjektu. Vedle této formy může povinný subjekt zvolit jiné řešení, jako je intranet nebo jiný informační systém.

Interní propagace

K zajištění správného a účinného fungování celého procesu podávání oznámení, respektive vnitřního oznamovacího systému je třeba součinnosti oznamovatelů, tedy zejména zaměstnanců, což pro organizace znamená jejich dostatečné informování a vzdělávání.

Vhodným začátkem je úvodní školení relevantních osob a jakákoliv jiná forma seznámení se s tématem ochrany oznamovatelů všemi zaměstnanci, potenciálními oznamovateli nebo dotčenými osobami.

Je možné využít video návody, informativní e-maily nebo shrnující dokumenty, avšak vždy je dobré pamatovat, aby byly pro zaměstnance snadno přístupné a uživatelsky přívětivé, čímž bude docíleno řádné interní propagace a tím pádem nutně i efektivního fungování vnitřního oznamovacího systému.

Možné dopady nezavedení souladu

Implementace vnitřních oznamovacích systémů je klíčem k dosažení souladu se Zákonem a také vyhnutí se možným negativním dopadům.

Nezavedení řádného a propagovaného vnitřního oznamovacího systému může vést oznamovatele k tomu, že své oznámení učiní prostřednictvím tzv. vnějšího oznamovacího systému, který provozuje Ministerstvo spravedlnosti. V krajním případě pak může dojít i k uveřejnění oznámení (publikaci veřejně) se zachováním ochrany oznamovatele.

Organizaci hrozí také reputační a hodnotové riziko, kdy nesoulad se Zákonem může znamenat snížení hodnoty organizace, postižení důvěry zaměstnanců a nevědomost o interních problémech organizace.

Krajně pak může organizace dostat i pokuty až do výše 1.000.000,- Kč, které mohou po kontrole Ministerstvem spravedlnosti či inspekcí práce následovat.

Závěr

S ohledem na výše uvedené je nutné a vhodné jednat rychle a problematice ochrany oznamovatelů věnovat patřičnou pozornost a v případě, že je vaše organizace povinnou osobou podle Zákona, zavést vnitřní oznamovací systém.

Mgr. Jakub Málek,
managing partner

Mgr. Tomáš Maux,
advokátní koncipient

Tereza Benešová,
právní asistentka

PEYTON legal advokátní kancelář s.r.o.

Futurama Business Park
Sokolovská 668/136d
186 00 Praha 8 – Karlín

Tel.: +420 227 629 700
E-mail: info@plegal.cz

Tereza Benešová, Mgr. Jakub Málek, Mgr. Tomáš Maux (PEYTON) 21.09.2023

Odvetná opatření proti oznamovatelům.

Nový zákon o ochraně oznamovatelů zavádí zákaz tzv. odvetných opatření jako jeden z projevů ochrany oznamovatelů (whistleblowerů) a dalších s nimi spojených osob. Pokud bude oznamovatel nebo taková jiná osoba odvetnému opatření vystavena, vystavují se povinné osoby riziku veřejnoprávní sankce. Kromě toho se dotčená osoba může domáhat civilních nároků, což jí usnadňuje též související novela občanského soudního řádu.

Nový zákon č. 171/2023 Sb., o ochraně oznamovatelů, účinný od 1. srpna 2023 („Zákon“), implementuje do českého právního řádu Směrnici (EU) 2019/1937, o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie.

Cílem nové úpravy je mimo jiné zvýšení právní ochrany oznamovatelů po podání oznámení o protiprávních jednáních blíže specifikovaných v Zákoně. Jedním z projevů této ochrany je zákaz vystavit oznamovatele a další osoby tzv. odvetným opatřením.

Odvetné opatření Zákon obecně definuje jako jednání nebo jeho opomenutí v souvislosti s prací nebo jinou obdobnou činností oznamovatele, které bylo vyvoláno učiněním oznámení a které oznamovateli nebo jiným osobám (srov. níže) může způsobit újmu. Odvetná opatření tak souvisejí s podaným oznámením a jsou definována poměrně široce. Zákon současně demonstrativně uvádí výčet případů, která jednání či opomenutí budou za odvetná opatření považována. Typicky se tak může jednat zejména o:

rozvázání / neprodloužení pracovního poměru, skončení pracovněprávního vztahu založeného na základě dohody o provedení práce či dohody o pracovní činnosti, odvolání z vedoucího místa;
snížení mzdy, platu nebo odměny nebo nepřiznání osobního příplatku;
přeložení nebo převedení na jinou práci nebo na jiné služební místo;
neumožnění odborného rozvoje;
změna pracovní nebo služební doby;
vyžadování lékařského posudku nebo pracovnělékařské prohlídky;
výpověď nebo odstoupení od smlouvy (tj. v případě jiného než pracovněprávního vztahu); nebo
zásah do práva na ochranu osobnosti.

Zákonná ochrana se vztahuje nejen na oznamovatele, ale též na vyjmenované osoby (fyzické či právnické) s oznamovatelem spojené. Odvetnému opatření tak nesmí být vystaven oznamovatel ani další osoby jako např:

osoba, která poskytla pomoc při zjišťování informací, které jsou obsahem oznámení, podání oznámení nebo posouzení jeho důvodnosti;
osoby oznamovateli blízké, zaměstnanci, kolegové, osoba pro kterou oznamovatel vykonává práci; nebo
právnická osoba, ve které má oznamovatel účast, osoby ovládané oznamovatelem, svěřenský fond, jehož je oznamovatel nebo s ním spojená právnická osoba zakladatelem nebo obmyšleným.

Osoba, pro kterou oznamovatel vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost ve smyslu Zákona pak nesmí umožnit, aby oznamovatel nebo s ním spojená osoba (srov. výše) byli odvetnému opatření vystaveni.

Zákon výslovně stanoví, že ke vzdání se práva na ochranu před odvetným opatřením se nepřihlíží. Pokud by tak např. smlouva s oznamovatelem či jiný dokument obsahovaly vzdání se takového práva, nevyvolalo by takové ujednání zamýšlené právní účinky.

Vystavení oznamovatele či jiné osoby odvetnému opatření může mít za následek odpovědnost za přestupky, které Zákon nově zavedl. Přestupku se může dopustit kdokoliv tím, že oznamovatele či jinou osobu odvetnému opatření vystaví. Ve vztahu k tzv. povinnému subjektu a osobě, pro kterou oznamovatel či jiná osoba vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost je dále sankcionována skutečnost, že umožnili, aby oznamovatel či jiná osoba byli odvetnému opatření vystaveni. Výše pokuty může v uvedených případech činit až 1.000.000 Kč.

Oznamovatel či jiná uvedená osoba může pro svou ochranu před odvetnými opatřeními využít též civilněprávní prostředky. V úvahu připadá podání návrhu na nařízení předběžného opatření za účelem zatímní úpravy poměru účastníků a podání civilní žaloby. Žalobou by se dotčená osoba mohla domáhat např. návratu na pracovní místo, obnovení zrušené smlouvy, náhrady ušlé mzdy, náhrady škody apod. Zákon výslovně uvádí též právo na přiměřené zadostiučinění za způsobenou nemajetkovou újmu.

Civilněprávní vymáhání nároků usnadňuje dotčeným osobám též novela občanského soudního řádu provedená souvisejícím zákonem č. 172/2023 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o ochraně oznamovatelů. Ta se projevuje dvojím způsobem:

u návrhů na nařízení předběžného opatření ve věci ochrany oznamovatelů se neukládá navrhovateli povinnost hradit jistotu k zajištění náhrady škody;
v řízeních dochází k otočení důkazního břemene: pokud žalobce uvede před soudem skutečnosti, ze kterých lze dovodit, že byl ze strany žalovaného vystaven odvetnému opatření proto, že je oznamovatelem podle Zákona, je žalovaný povinen dokázat, že přijetí tvrzeného opatření bylo objektivně odůvodněno legitimním cílem a představovalo k tomuto cíli přiměřený a nezbytný prostředek.

Mgr. Jindřich Pastrňák,
advokát

GLATZOVA & Co., s.r.o.

Betlémský palác
Husova 5
110 00 Praha 1

Tel.: +420 224 401 440
e-mail: office@glatzova.com

Jindřich Pastrňák (GLATZOVA & Co.)

16. 8. 2023

Whistleblowing – aplikace zákona o ochraně oznamovatelů dle českého a slovenského práva.

Whistleblowing představuje jeden z nástrojů ochrany veřejného zájmu s cílem odhalování a prevence protiprávního jednání ve veřejné správě i obchodních korporacích. Pojem whistleblowing pochází z anglického „to blow the whistle“, tj. zapískat na píšťalku neboli v přeneseném smyslu upozornit, že se nehraje podle pravidel.

Představuje možnost zaměstnance, osoby v obdobném pracovněprávním vztahu nebo jiné třetí osoby, která má přístup k informacím organizace (například smluvní partner, uchazeč o zaměstnání, spolupracující OSVČ, společník, člen voleného orgánu organizace) oznámit možné protiprávní či neetické chování poškozující nebo ohrožující veřejný zájem instituci nebo orgánu pověřenému k prověření či zakročení, aniž by oznamovatel byl vystaven riziku, že bude vůči němu z důvodu podání oznámení použit postih v podobě tzv. odvetného opatření. Standardně je whistleblowing součástí compliance programů (zajištění souladu s právními předpisy, regulatorními požadavky, smluvními závazky a interními politikami) organizací. V praxi se tento pojem začal používat až v 70. letech 20. století v anglosaských zemích, avšak od té doby jen nabývá na významu.

Dne 17. 12. 2021 uplynula lhůta, během níž byla Česká republika povinna transponovat směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. 10. 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie (dále jen „Směrnice“), upravující problematiku whistleblowingu a ochrany oznamovatelů na unijní úrovni. Přímý účinek této směrnice dopadá například na obce s více než 10.000 obyvateli, ČNB, NKÚ a další.

Legislativní proces, kterým Česká republika implementovala Směrnici, trval téměř tři roky. Rok a půl po termínu stanoveném Evropskou unií na 17. 12. 2021, donucena vysokou pokutou v řádech desítek milionů korun, Česká republika konečně legislativní proces dokončila jako jedna z posledních zemí EU – za ní zůstaly už jenom Polsko a Estonsko. Zatímco v Česku oznamovatelé nekalých jednání na právní ochranu stále čekají, na Slovensku je přijata již od roku 2014. Slovensko také schválilo novelu zákona o ochraně oznamovatelů a 1. 7. 2023 již tato novela nabyla účinnosti. Některá ustanovení o povinnostech však nabydou účinnosti až dne 1. 9. 2023.

Zákon schválený Poslaneckou sněmovnou sice podporu v Senátu nezískal, avšak prezident zákon 7. 6. 2023 podepsal. Účinnost zákona nastane 1. 8. 2023.

Zákon č. 171/2023 Sb., o ochraně oznamovatelů (dále jen ,,Zákon“) společně se zákonem č. 172/2023 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o ochraně oznamovatelů v České republice, hraje důležitou roli při podpoře etiky a transparentnosti v pracovním prostředí. Česká právní úprava samotný pojem whistleblowing nedefinuje, ačkoli jej široká veřejnost pro proces oznámení a ochranu oznamovatelů v praxi používá.

Tento článek se zaměřuje především na povinnosti, které zaměstnavatelé musí dle Zákona dodržovat. Vzhledem k tomu, že v České republice působí také řada slovenských firem, pojednává článek také o hlavních rozdílech ve slovenské právní úpravě dané problematiky.

Zákon stanovenému okruhu zaměstnavatelů (povinných subjektů) ukládá povinnost zavést vnitřní oznamovací systém, prostřednictvím kterého budou oznamovatelé oprávněni činit oznámení, jejichž důvodnost bude posuzovat nestranná tzv. příslušná osoba, která bude povinnému subjektu navrhovat přijetí opatření, přičemž zaměstnavatel – povinný subjekt je povinen zajistit, že oznamovatel v souvislosti s učiněním oznámení nebude vystaven tzv. odvetnému opatření.

Povinný subjekt k zavedení interního oznamovacího systému podle Zákona je:

Veřejný zadavatel podle zákona o zadávání veřejných zakázek (s výjimkou obcí do 10 000 obyvatel, právnických osob založených nebo zřízených za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nemající průmyslovou nebo obchodní povahu do 50 zaměstnanců);
Orgán veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně, v oblasti civilního letectví, v oblasti námořní dopravy, odvětví ropy a zemního plynu v pobřežním moři, průzkumu a těžbě nerostných zdrojů z mořského dna a o bezpečnosti činností v odvětví ropy a zemního plynu v moři;
Ústřední protistrana nebo registr obchodních údajů podle Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 ze dne 4. 6. 2012;
Zaměstnavatelé podnikající v oblasti finančních služeb, kteří nejsou povinnou osobou podle AML zákona (investiční společnosti, investiční fondy, vázaní zástupci ke zprostředkování spotřebitelského úvěru na bydlení, pojišťovny, zajišťovny a zprostředkovatelé pojištění, zajištění, instituce zaměstnaneckého penzijního pojištění);
Zaměstnavatelé s více než 50 zaměstnanci podle stavu k 1. lednu příslušného kalendářního roku.

Jste-li zaměstnavatelem s více než 250 zaměstnanci, musíte implementovat vnitřní oznamovací systém již k 1. 8. 2023. Český zákonodárce neschválil odklad účinností sankcí (jak učinilo např. sousední Slovensko), a proto teoreticky Ministerstvo spravedlnosti může hned od prvního dne účinnosti zákona kontrolovat plnění všech povinností dle nového zákona.

Zaměstnáváte-li více než 50, ale méně než 249 zaměstnanců, máte čas na zavedení vnitřního oznamovacího systému nejpozději do 15. 12. 2023. I v tomto případě však doporučujeme se zavedením whistleblowingového řešení příliš neotálet – veřejný oznamovací kanál provozovaný Ministerstvem spravedlnosti jakožto ústředním orgánem státní správy pro ochranu oznamovatelů je již v provozu na adrese https://oznamovatel.justice.cz/chci-podat-oznameni/, email: oznamovatel@msp.justice.cz, nebo tel.: 221 997 840 a mohou jej využít všichni oznamovatelé, kteří nemají jinou (firemní) alternativu.

Novému zákonu musí své oznamovací systémy přizpůsobit i AML povinné entity, které již měly své oznamovací systémy zavedené podle dosavadních právních předpisů. Zákon o ochraně oznamovatelů sice AML povinné osoby mezi povinné osoby nezahrnuje, ale doprovodný změnový zákon, který byl přijat současně se zákonem o ochraně oznamovatelů, jim stanovuje povinnost přizpůsobit existující oznamovací systémy zákona o ochraně oznamovatelů při respektování specifik AML legislativy.

Povinnosti organizací, které jsou tzv. povinnými subjekty:

zřídit kanál pro bezpečné oznamování a komunikaci s oznamovateli,
zavést procesy pro reakci na oznámení a přijímání nápravných a preventivních opatření,
určit tzv. příslušnou osobu odpovědnou za příjem a vyřizování oznámení,
zajistit utajení totožnosti oznamovatele,
vést elektronicky evidenci přijatých oznámení a bezpečně likvidovat údaje po uplynutí archivační doby, tj. 5 let.

Organizace jsou povinné nastavit interní oznamovací mechanismus, který umožní zaměstnancům, osobám v obdobném pracovněprávním vztahu nebo třetím osobám, které mají přístup k informacím organizace (smluvním partnerům, OSVČ, společníkům, akcionářům atd.) podávat oznamování v souladu se Zákonem. Tento mechanismus by měl být snadno přístupný, anonymní a důvěrný, aby oznamovatelé měli pocit bezpečí při podávání oznamování (zabezpečený email, telefonní linka, voice mail, webové platformy, zajištění neutrálního místa pro osobní schůzku s příslušnou osobou). Jako vhodné se jeví zakotvení oznamovacího mechanizmu v rámci interního předpisu dostupného zaměstnancům a uveřejněného na internetových stránkách povinného subjektu tak, aby byl zajištěn přístup nejen zaměstnanců ale taktéž třetích osob, které mají přístup k informacím organizace a mohou tak vystupovat v pozici oznamovatele. Důležité je také zajistit, že oznamování bude řádně vyšetřováno a odpovídající opatření budou přijata. Vnitřní oznamovací systém musí umožňovat ústní i písemný způsob oznámení, včetně možnosti osobního oznámení. Při nastavení systému i jeho provozu je nutné důsledně řešit ochranu osobních údajů, a to především identitu oznamovatele, obsah oznámení a informace o zpracování osobních údajů podle nařízení GDPR. Určitou výhodu mohou mít obchodní korporace do 250 zaměstnanců, které jsou součástí korporátní skupiny, sdílející centralizované oznamovací systémy, pokud tyto umožňují přijímání a řešení oznámení zaměstnanců na úrovni dceřiné společnosti, a za podmínky, že dceřiná společnost má určenou vlastní příslušnou osobu. Odpovědnost dceřiné společnosti za naplnění podmínek Zákona však zůstává nedotčena.

Veřejný oznamovací kanál provozovaný Ministerstvem spravedlnosti představuje alternativu pro oznamovatele a bude záležet na důvěryhodnosti, srozumitelnosti a bezpečnosti vnitřního oznamovacího systému organizace, kterou formu oznamovatel zvolí.

Povinný subjekt určí příslušnou osobu nebo příslušné osoby k přijímání a vyřizování oznámení. Příslušnou osobou může být jen fyzická osoba, která je bezúhonná, zletilá a plně svéprávná. Může se jednat o zaměstnance povinného subjektu ale i o třetí, externí osobu k tomu povinným subjektem určenou. Výjimku představují subjekty povinné podle AML, u kterých nemůže příslušnou osobu vykonávat externista. Nelze jako příslušnou osobu ustanovit útvar organizace. Je nezbytné, aby určená příslušná osoba byla důvěryhodná, nestranná a kompetentní pro výkon činnosti příslušné osoby.

Oznámení lze podat ústně nebo písemně, a pokud o to oznamovatel požádá, je příslušná osoba povinna oznámení přijmout osobně v přiměřené lhůtě, nejdéle však do 14 dnů ode dne kdy o to oznamovatel požádal. O ústním oznámení je nezbytné pořídit písemný nebo zvukový záznam. V případě zvukové nahrávky je nezbytné rovněž zaznamenat souhlas oznamovatele s pořízením zvukového záznamu. Příslušná osoba je dále povinna zaslat oznamovateli vyrozumění o přijetí oznámení do 7 dnů od jeho přijetí a je povinna posoudit důvodnost oznámení a písemně vyrozumět oznamovatele o výsledcích posouzení do 30 dnů ode dne přijetí oznámení. V případech skutkově nebo právně složitých lze tuto lhůtu prodloužit až o 30 dnů, nejvýše však dvakrát. O prodloužení lhůty a důvodech pro její prodloužení je příslušná osoba povinna oznamovatele písemně vyrozumět před jejím uplynutím.

Zjistí-li příslušná osoba při posuzování důvodnosti oznámení, že nejde o oznámení podle Zákona nebo se jedná o oznámení nedůvodné, bez zbytečného odkladu o tom písemně vyrozumí oznamovatele. Pokud je oznámení vyhodnoceno jako důvodné, příslušná osoba navrhne opatření k nápravě a prevenci a povinný subjekt poté rozhodne o jeho přijetí. Pokud toto opatření nepřijme, může povinný subjekt přijmout jiné vhodné opatření. Opatření musí představovat adekvátní reakci, musí být přijata opatření, která odstraní závadný stav a zabrání opakování dané situace. Navržené opatření nesmí prozradit totožnost oznamovatele. Zákon nápravná opatření nespecifikuje, může se jednat například o podání trestního oznámení nebo o odstranění závadného stavu, postih vadného jednání, vymáhání škody způsobené vadným jednáním, změnu nastavených interních procesů povinného subjektu, zavedení monitoringu a kontroly dodržování interních pravidel a procesů, školení zaměstnanců a komunikace vedení dovnitř a navenek organizace. Následně je opět oznamovatel písemně vyrozuměn.

Příslušná osoba je poté povinna uchovávat oznámení podané prostřednictvím vnitřního oznamovacího systému a vést evidenci údajů o přijatých oznámeních v elektronické podobě po dobu 5 let ode dne přijetí oznámení. Přístup k uchovávaným oznámením má pouze příslušná osoba, která je za zajištění důvěrnosti oznámení osobně odpovědná.

Po přijetí oznámení příslušná osoba musí také posoudit, zda oznámené jednání nenaplňuje znaky skutkové podstaty trestného činu. Pokud se oznámení zakládá na relevantních okolnostech a není zjevně nepravdivé a nedůvodné, musí být přijata potřebná opatření. Pokud tak učiněno nebude, může oznamovatel oznámit i samotný skutek spočívající v zatajování. Osoba pokoušející se o utajení páchání trestného činu může být v krajním případě rovněž účastníkem trestného činu. Pokud bude oznámení vyhodnoceno jako nedůvodné, je potřeba sepsat záznam, ve kterém budou zachyceny veškeré provedené kroky a rozsah interního šetření, které vedly k závěru o nedůvodnosti a také k záznamu přiložit všechny související dokumenty. Je nutné však počítat s tím, že oznamovatel může podat trestní oznámení, a proto je dobré být na tuto možnost přípraven. Oznamovatel, který podá vědomě nepravdivé oznámení, nepožívá ochrany dle Zákona a může se dopustit trestného činu pomluvy nebo křivého obvinění. Současně se vystavuje hrozbě uložení pokuty až do výše 50.000,- Kč.

Funkce příslušné osoby má řadu podobných aspektů jako funkce pověřence pro ochranu osobních údajů, a proto se z kapacitních důvodů nabízí spojit tyto funkce do jedné osoby nebo útvaru. V tomto případě bude ale nezbytně nutné organizačně vyřešit střet zájmů.

Oznámení Zákon vymezuje jako sdělení informace o možném protiprávním jednání, které má znaky (i) trestného činu, (ii) přestupku, za který zákon stanoví sazbu pokuty, jejíž horní hranice je alespoň 100.000,- Kč, (iii) jiného protiprávního jednání tak, jak jej vymezuje Zákon a ke kterému došlo nebo má dojít u osoby, pro niž oznamovatel přímo či zprostředkovaně vykonával nebo vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost, nebo se kterou oznamovatel byl nebo je v kontaktu v souvislosti s výkonem práce nebo jiné obdobné činnosti.

Zákon tak „práci nebo jinou obdobnou činnost“ vymezuje poměrně široce – vedle výkonu závislé práce zahrnuje i výkon funkce člena orgánu právnické osoby, stáž nebo i dobrovolnickou činnost, OSVČ, smluvního partnera, společníka, čímž současně vymezuje okruh možných oznamovatelů.

Učiní-li oznamovatel oznámení v souladu se Zákonem, přísluší oznamovateli ochrana před tzv. odvetným opatřením. Tam, kde to povaha oznámení vyžaduje a oznamovatel má oprávněné důvody se domnívat, že oznámení je nezbytné pro odhalení protiprávního jednání, může oznamovatel v souvislosti s oznámením porušit bankovní tajemství, obchodní tajemství, smluvní povinnost mlčenlivosti nebo povinnost mlčenlivosti podle daňového řádu. Takovým jednáním však nesmí být spáchány trestné činy. Neprolomitelná je povinnost mlčenlivosti advokáta, soudce, notáře, státního zástupce, exekutora nebo při poskytování zdravotních služeb nebo mlčenlivost ve vztahu k utajovaným informacím v trestním řízení.

Oznámení musí obsahovat údaje o jménu, příjmení a datu narození nebo jiné údaje, z nichž je možné dovodit totožnost oznamovatele, ledaže Zákon stanoví jinak. Neobsahuje-li oznámení tyto náležitosti a nevyjde-li totožnost oznamovatele najevo ani dodatečně, nelze oznamovateli ochranu před odvetnými opatřeními poskytnout. Povinná osoba nemá povinnost vyšetřovat anonymní oznámení, i takové oznámení však příslušná osoba zaznamená v evidenci údajů o přijatých oznámeních.

Za odvetné opatření Zákon označuje jednání nebo jeho opomenutí v souvislosti s prací nebo jinou obdobnou činností oznamovatele, které bylo vyvoláno učiněním oznámení a které oznamovateli může způsobit újmu, jako např. (i) rozvázání pracovního poměru, (ii) zrušení právního vztahu založeného dohodou o provedení práce nebo dohodou o pracovní činnosti, (iii) odvolání z místa vedoucího zaměstnance, (iv) snížení mzdy, platu nebo odměny nebo nepřiznání osobního příplatku, (v) přeložení nebo převedení na jinou práci.

Zákon stanoví, že odvetnému opatření nesmí být vedle oznamovatele vystaven ani další okruh osob stanovených Zákonem, které zpravidla nějakým způsobem oznamovateli v souvislosti s učiněním oznámení poskytovaly pomoc.

V čem se český zákon odchyluje od požadavků Směrnice?

Nejdůležitější odchylky českého Zákona od Směrnice:

Čeští oznamovatelé mohou oznamovat nejen podezření na porušení evropských předpisů ve vymezených oblastech, ale i podezření ze spáchání trestného činu nebo přestupku, za nějž hrozí pachateli pokuta ve výši alespoň 100.000,- Kč.
České vnitřní oznamovací systémy musí být řízené fyzickými osobami – ne odděleními. Zákonodárce zavádí funkci tzv. příslušné osoby, která pod sankcí 100.000,- Kč odpovídá za příjem oznámení, za dodržování zákonných lhůt pro komunikaci s oznamovatelem, za ochranu identity oznamovatele ale i skutečností v oznámení obsažených, které by mohly zmařit účel vyšetřování, za provedení vyšetřování, vedení zákonné evidence a návrh preventivních nebo nápravných opatření.
České povinné osoby musí zavést kanály, které umožní oznamovateli podat oznámení písemně, ústně a na žádost i osobně, zatímco podle směrnice postačuje zavést oznamování ústní nebo písemné.
Ochrana náleží i oznamovateli, který sice podal anonymní oznámení, ale jeho identita vyjde najevo později.

Nejdůležitější odchylky ve slovenské právní úpravě

Na Slovensku je whisteblowing upraven v zákoně č. 54/2019 Z. z., o ochrane oznamovateľov protispoločenskej činnosti. Níže jsou uvedeny nejvýraznější změny, kterými se liší slovenská právní úprava od české.

Prvním rozdílem je skutečnost, že vnitřní systém prověřování oznámení musí mít zavedeni všichni zaměstnavatelé s více než 50 zaměstnanci a orgány veřejné moci s více než 5 zaměstnanci. Od 1. 9. 2023 nově musí vnitřní systém prověřování oznámení mít zaměstnavatelé bez ohledu na počet jejich zaměstnanců, pokud poskytují služby v oblasti finančních služeb, bezpečnosti dopravy a životního prostředí.

Další rozdíl spočívá také v úpravě lhůt. Na rozdíl od české právní úpravy, která stanovuje povinnost zaměstnavatelů vést evidenci oznámení a protispolečenské činnosti ve lhůtě 5 let, slovenská úprava zakotvila lhůtu tříletou. Slovenská úprava stanoví lhůtu 90 dní pro zaměstnavatele na prověření a oznámení výsledku prověření. Česká úprava sice stanoví lhůtu 30 dní, ale tuto lhůtu lze prodloužit až o 30 dní, nejvýše dvakrát. Ve výsledku tak dle české právní úpravy činí nejzazší lhůta také 90 dní.

Slovenská právní úprava od 1. 9. 2023 počítá s pokutami až do výše 50.000 EUR resp. 100.000 EUR u zaměstnavatelů s více než 250 zaměstnanci. Jedná se o pokuty výrazně vyšší, než v případě úpravy české, která nejvyšší možnou pokutu stanoví na 1.000.000,- Kč. Navíc česká úprava nerozlišuje u výše pokut počet zaměstnanců zaměstnavatele.

Dále tato novela rozšířila okruh trestných činů, které se považují za závažnou protispolečenskou činnost. Spadají sem všechny trestné činy s horní hranicí trestní sazby převyšující 2 roky. Česká právní úprava žádnou hranici ani jiné podmínky u trestných činů nestanoví.

Slovenská právní úprava dokonce zřídila Úřad na ochranu oznamovatelů (dále jen ,,Úřad“), jakožto nezávislý orgán státní správy s celostátní působností, který chrání práva a oprávněné zájmy oznamovatelů při oznamování protispolečenské činnosti. Tento Úřad má chránit zaměstnance nahlašující korupci a nekalou činnost a také má vzdělávat zaměstnavatele, aby nastavovali vnitřní procesy oznámení efektivně. Kromě Úřadu přijímá oznámení také státní zastupitelství nebo správní orgán příslušný k řízení o správním deliktu. Státní zastupitelství dále přijímá žádosti o poskytnutí ochrany při oznámení závažné protispolečenské činnosti, která je trestným činem.

Z hlediska ochrany oznamovatele slovenská právní úprava zavádí, že zaměstnavatel si musí nejdříve požádat souhlas od Úřadu, pokud chce vůči oznamovateli učinit právní úkon nebo vydat rozhodnutí v pracovněprávním vztahu, například souhlas s výpovědí apod. Porušení této povinnosti je sankcionované pokutou až do výšky 100.000 EUR.

Také může nastat situace, že oznamovatel nepodá oznámení příslušnému orgánu nebo zaměstnavateli, ale skutečnosti o protispolečenské činnosti zveřejní. Podmínkou je, že tato osoba se musí oprávněně domnívat, že podání oznámení by nevedlo k jeho řádnému prošetření. Tato podmínka zní velice abstraktně a široce, tudíž může docházet k tomu, že zveřejnění bude využívanější častěji, než by mělo.

Naproti tomu dle české právní úpravy může oznamovatel oznámení uveřejnit v případě, kdy podal oznámení prostřednictvím vnitřního oznamovacího systému a ministerstvu nebo pouze ministerstvu a v zákonné lhůtě nebylo přijato vhodné opatření. Druhá možnost, kdy lze uveřejnit oznámení nastává, pokud má oznamovatel oprávněný důvod se domnívat, že protiprávní jednání uvedené v oznámení může vést k bezprostřednímu nebo zjevnému ohrožení vnitřního pořádku nebo bezpečnosti, života nebo zdraví, životního prostředí nebo jiného veřejného zájmu nebo ke vzniku nenapravitelné újmy nebo má důvod se domnívat, že v případě oznámení ministerstvu existuje zvýšené riziko, že budou uplatněna odvetná opatření.

Slovenský zákon rozlišuje oznámení a kvalifikované oznámení. Oznámení zahrnuje skutečnosti, které se týkají protispolečenské činnosti, o kterých se osoba dozvěděla v souvislosti s výkonem svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce. Kvalifikované oznámení je takové, které může přispět a nebo přispělo k objasnění závažné protispolečenské činnosti a nebo ke zjištění či usvědčení pachatele. Při kvalifikovaném oznámení je poskytnutá ochrana důraznější a pro oznamovatele jednodušší.

Slovenská právní úprava také oproti té české stanoví, že Úřad může za určitých podmínek oznamovateli, který učinil kvalifikované oznámení na základě jeho žádosti poskytnout odměnu až do výše padesátinásobku minimální mzdy. Jedná se o případy, kdy v trestním řízení byla podaná obžaloba, byl podán návrh na schválení dohody o uznání viny a přijetí trestu, byl schválený smír a zastavení trestního stíhání nebo trestní stíhání bylo podmíněně zastaveno. Dále se jedná o případy, kdy ve správním řízení nabylo právoplatnosti rozhodnutí o spáchání správního deliktu. Úřad by měl při rozhodování o odměně zohlednit míru zásluh oznamovatele na objasnění závažné protispolečenské činnosti, zjištění pachatele, ušlý zisk oznamovatele a rozsah uchráněného majetku.

Nakonec je ve slovenské právní úpravě zaveden institut pozastavení účinnosti pracovněprávního úkonu, kdy oznamovatel může Úřad požádat o pozastavení účinnosti pracovněprávního úkonu, pokud se domnívá, že v souvislosti s oznámením byl vůči němu učiněn pracovněprávní úkon, se kterým nesouhlasí.

Slovenská právní úprava tak působí spíše dojmem, že vnitřní oznamovací mechanismus v rámci zaměstnavatele ustupuje oznamování veřejným institucím a má spíše represivní charakter. Oproti tomu česká právní úprava dává přednost oznámení v rámci vnitřního mechanismu zaměstnavatele, umožnění převzetí odpovědnosti, přijetí nápravných opatření k mitigaci rizika opakovaného porušení a možnost podat oznámení u Ministerstva spravedlnosti je spíše sekundární.

JUDr. Lucia Slobodová,
advokátka

Mgr. Tereza Kacrová,
koncipientka

Advokátní kancelář Vych & Partners, s.r.o.

Lazarská 11/6
120 00 Praha 2

Tel.:   +420 222 517 466
Fax:   +420 222 517 478
e-mail:   office@ak-vych.cz

[1] SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY (EU) 2019/771 ze dne 20. května 2019 o některých aspektech smluv o prodeji zboží, o změně nařízení (EU) 2017/2394 a směrnice 2009/22/ES a o zrušení směrnice 1999/44/ES

JUDr. Lucia Slobodová, Mgr. Tereza Kacrová (Vych & Partners)

23. 8. 2023

Osvobození na pojistném, aneb když stát neumí do padesáti počítat.

V současné době se již onemocnění Covid-19 nedostává takové mediální pozornosti, jako tomu bylo před nedávnou dobou. Následky, nejen zdravotního charakteru, si však celá společnost nese dodnes. V reakci na nepříznivou ekonomickou situaci vyvolanou utlumením ekonomických aktivit v rámci celé společnosti vlivem pandemie Covid-19 byla v České republice přijata řada opatření, která měla za cíl neblahou situaci řešit. Mezi přijatá opatření lze zařadit mimo jiné i program Antivirus, o kterém jsme psali článek již v minulosti.

Stát na podporách v rámci pandemických opatření vyplatil značné finanční prostředky, aniž by v daném čase jakkoliv kontroloval oprávněnost jejich čerpání. Po odeznění pandemie se však stát ze svého spánku probudil a začal oprávněnost čerpání výhod kontrolovat.

Tento článek se zabývá problematikou zákona č. 300/2020, o prominutí o prominutí pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti placeného některými zaměstnavateli jako poplatníky v souvislosti s mimořádnými opatřeními při epidemii v roce 2020 (dále jen „Zákon“). Zákon umožňoval menším zaměstnavatelům snížení vyměřovacího základu zaměstnavatele za podmínek a ve výši stanovené tímto zákonem. Jak již bylo uvedeno, tento zákon cílil na menší zaměstnavatele, tedy zaměstnavatele s 50 a méně zaměstnanci, což vyplývá z ust. § 2 odst. 1 písm. a) Zákona. Jen těmto bylo umožněno svůj vyměřovací základ za splnění dalších podmínek snížit.

Zaměstnavatelé po přijetí Zákona uplatňovali snížený vyměřovací základ bez jakékoliv zpětné vazby od příslušných okresní správ sociálního zabezpečení (dále jen „správa“). Po odeznění působení pandemie se správa uchýlila k provádění kontrol, a to i ve vztahu k uplatňování snížených vyměřovacích základů jako tomu bylo v případě, se kterým se naše advokátní kancelář v rámci své praxe setkala.

Kontrolou v období února až března 2021 bylo u zaměstnavatele zjištěno, že zaměstnavatel v měsících červenec a srpen 2020 uplatnil snížení vyměřovacího základu zaměstnavatele dle zákona o prominutí pojistného. Správa dále učinila zjištění, že jeden zaměstnanec měl u zaměstnavatele založeny dva vztahy, na hlavní a vedlejší pracovní poměr. Podle názoru správy nárok na prominutí pojistného za uvedené kalendářní měsíce července a srpna 2020 zaměstnavateli nevznikl, neboť nesplnil podmínku nároku na prominutí pojistného danou ustanovením § 2 odst. 1 písm. a) zákona o prominutí pojistného, když počet jeho zaměstnanců v pracovním poměru účastných nemocenského pojištění v posledním dni kalendářního měsíce července a srpna 2020 činil více než 50, konkrétně 51 zaměstnanců v měsíci červenci 2020 a 51 zaměstnanců v měsíci srpnu 2020. Na základě výsledků kontroly vystavila správa na dlužnou částku pojistného platební výměr. Ve výměru podle ustanovení § 104c zákona č.582/1991Sb. uložila zaměstnavateli povinnost uhradit dlužné pojistné zjištěné za kontrolované období a penále z dlužného pojistného vypočtené k datu úhrady dlužného pojistného. Pochybení zaměstnance tedy podle správy spočívalo v tom, že sice zaměstnával 50 fyzických osob, ale měl vlastně 51 zaměstnanců.

Proti platebnímu výměru podal zaměstnavatel odvolání, o kterém Česká správa sociálního zabezpečení (dále jen „ČSSZ“) rozhodla tak, že jej zamítla a platební výměr potvrdila, přičemž užila totožného odůvodnění jako správa. Oba orgány veřejné moci uzavřely, že zaměstnanec, jež byla u zaměstnavatele zaměstnán na dva pracovní poměry (hlavní a vedlejší) je považován z pohledu Zákona za 2 zaměstnance. Proti rozhodnutí ČSSZ následně zaměstnavatel podal správní žalobu. V rámci této žaloby bylo argumentováno zejména zněním ust. § 2 odst. 1 písm. a) Zákona:

Nárok na prominutí pojistného za kalendářní měsíc má zaměstnavatel, jestliže počet jeho zaměstnanců v pracovním poměru, kteří jsou účastni nemocenského pojištění, nepřesahuje v posledním dni kalendářního měsíce 50.

Podle názoru zaměstnavatele vyjádřeného v žalobě je přípustné za jednoho zaměstnance podle Zákona považovat pouze jednu fyzickou osobu v pracovním poměru, třebaže je zaměstnána na více pracovních poměrů. Tuto argumentaci potvrzuje rovněž znění ust. § 6 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, které stanoví, že „zaměstnancem je fyzická osoba, která se zavázala k výkonu závislé práce v základním pracovněprávním vztahu.“ Pojem zaměstnanec je tedy vymezen pomocí hlavního znaku v podobě fyzické osoby, přičemž Zákon tento znak následně blíže specifikuje. Část ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) zákona o prominutí pojistného: „kteří jsou účastni nemocenského pojištění“ je větou vedlejší přívlastkovou, jenž rozvíjí podstatné jméno „zaměstnanců“. Aby bylo možné zaměstnance v pracovním poměru započítat do limitu obsaženého v citovaném ustanovení, je potřeba, aby měl určitou kvalitu, kterou je podle Zákona právě jeho účast na nemocenském pojištění. Výklad přijatý správou a ČSSZ, že se do limitu započítává každá účast na nemocenském pojištění, nebyl podle zaměstnavatele přípustný, protože žádná část citovaného ustanovení neindikuje, že by se počtem zaměstnanců měl rozumět počet pracovních poměrů.

Argumentace zaměstnavatele byla dále rozvinuta v tom směru, že předmětné ustanovení zákona o prominutí pojistného neobsahuje žádný neurčitý právní pojem ani jím není správnímu orgánu dán prostor pro správní uvážení. Z tohoto důvodu bylo nutné interpretaci citovaného ustanovení ze strany ČSSZ považovat za chybnou a platební výměr a napadané rozhodnutí v jejím důsledku za nezákonné.

Zaměstnavatel ve své žalobě dále uvedl, že ČSSZ a správa zvolily ve svých rozhodnutích výklad ustanovení, který se neslučuje se zásadou enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí zakotvenou v čl. 2 odst. 3 Ústavy České republiky a čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. ČSSZ svým nezákonným rozhodnutím fakticky zpřísnila podmínky pro prominutí pojistného nad rámec Zákona. ČSSZ a správa ad hoc suplovaly moc zákonodárnou, což je v demokratickém státě se zakotvenou dělbou moci nepřijatelné. Rozhodnutí ČSSZ rovněž vykazovalo prvky svévole, kterou Ústavní soud „vyložil ve smyslu extrémního nesouladu právních závěrů s provedenými skutkovými a právními zjištěními, dále ve smyslu nerespektování kogentní normy, interpretace, jež je v extrémním rozporu s principy spravedlnosti (příkladem čehož je právě i přepjatý formalismus), jakož i interpretace a použití zákonných pojmů v jiném než zákonem stanoveném a právním myšlením konsenzuálně přijímaném významu, a konečně ve smyslu rozhodování bez bližších kritérií či alespoň zásad odvozených z právní normy.“ [1] Tím, že ČSSZ interpretovala pojem zaměstnanec odlišně od konsenzuálního významu, se dopustila podle názoru zaměstnavatele zmíněné svévole, kterou není možné tolerovat.

Správní soud na podkladě žaloby rozhodl tak, že rozhodnutí ČSSZ zrušil a vrátil jí věc k dalšímu řízení, přičemž plně přisvědčil argumentaci zaměstnavatele. Za jádro sporu v odůvodnění rozsudku označil především otázku, jak mají být počítáni zaměstnanci v pracovním poměru, kteří jsou účastni nemocenského pojištění. Soud shrnul, že zaměstnavatel zastával názor, že rozhodující je počet zaměstnanců jako takových, a že ČSSZ měla za rozhodující počet úvazků (pracovních poměrů). Soud své rozhodnutí odůvodnil tak, že

podle § 5 odst. 2 Zákona, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, postupuje se podle zákona č. 589/1992 Sb. o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Ani v jednom z těchto zákonů nejsou pravidla „počítání zaměstnanců“ upravena;
podle § 6 zákoníku práce je zaměstnancem fyzická osoba, která se zavázala k výkonu závislé práce v základním pracovněprávním vztahu.
z gramatického a systematického výkladu sporného ustanovení plyne, že rozhodující je počet zaměstnanců, přičemž se počítají jen ti, kteří jsou a) v pracovním poměru (tzn. nikoliv v jiném pracovněprávním vztahu) a kteří jsou současně účastni nemocenského pojištění (tzn. splňují podmínku místa výkonu zaměstnání a rozhodného příjmu, a to případně i v souhrnu příjmů z více zaměstnání malého rozsahu);
učiněné závěry soudu potvrzuje i teleologický a historický výklad sporného ustanovení spočívající v posouzení okolností přijetí zákona o prominutí pojistného v době pandemie nemoci Covid 19 a jeho proklamovaného cíle, tj. pomoci menším zaměstnavatelům, u kterých byla potřeba zajistit stabilitu zaměstnanců v pracovním poměru.
je nabíledni, že rozdělení zaměstnavatelů na menší a větší bylo zamýšleno s využitím kritéria počtu samotných dotčených (zákonem nepřímo podpořených) fyzických osob – zaměstnanců, a to bez ohledu na to, jaký počet pracovních poměrů u konkrétního zaměstnavatele měli.

Závěrem odůvodnění soud konstatuje, že stěžejní východisko správních orgánů je chybné a bez ohledu na počet úvazků zaměstnance je nutno jej pro účely podmínky § 2 odst. 1 zákona o prominutí pojistného počítat jako jediného zaměstnance. Do celkového počtu zaměstnanců se tedy podle Zákona započítávají jednotlivé fyzické osoby zúčastněné na nemocenském pojištění, jež jsou v pracovním poměru vůči zaměstnavateli.

Z výše uvedeného vyplývá, že orgány veřejné moci mnohdy postupují na základě výkladových stanovisek svých nadřízených správních úřadů, aniž by je jakkoliv kriticky hodnotily, což vytváří situace, že se nepodřízené subjekty musejí domáhat svých práv u nezávislých soudů namísto toho, aby výklad právních norem nebyl jen slepě přebírán.

JUDr. David Řezníček, LL.M., Ph.D.,
advokát

Mgr. Jakub Souhrada
Řezníček & Co. s.r.o., advokátní kancelář

Krajinská 281/44

370 01 České Budějovice

Tel.: +420 386 323 247

e-mail: reznicek@reznicek.com

[1] Nález Ústavního soudu ze dne 8.1.2019, sp.zn. III. ÚS 1336/18)

JUDr. David Řezníček, LL.M., Ph.D., Mgr. Jakub Souhrada (Řezníček & Co.)

26. 7. 2023