EPRÁVO – informace nejen pro podnikatele.
Zákon o registru smluv v synergii se zákonem o zadávání veřejných zakázek.*
Zneužití práva na informace jako důvod pro odmítnutí žádosti podle informačního zákona.*
Nová právní úprava lhůty pro podání námitek po novele zákona o zadávání veřejných zakázek.*
Změny definice zadavatele v novelizaci zákona o zadávání veřejných zakázek.*
Zákon o registru smluv v synergii se zákonem o zadávání veřejných zakázek.
Zákon o registru smluv č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZRS) není nutné dlouze představovat, a to nejen proto, že je to opravdu stručný zákon. Především kvůli jeho poměrně podstatnému zásahu do zásady autonomie vůle smluvních stran a možnosti zrušení smlouvy neuveřejněné do 3 měsíců od jejího uzavření mu bylo věnováno již dost pozornosti. Nebudu se proto věnovat notoricky známým faktům, ale pouze souvislostem ZRS a zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZZVZ).
Nejdříve musím připomenout, že podle § 8 odst. 4 ZRS: Je-li v souladu s tímto zákonem uveřejněna smlouva, která má být uveřejněna podle zákona o veřejných zakázkách, je tím splněna povinnost uveřejnit ji podle zákona o veřejných zakázkách; to platí obdobně o údajích uveřejňovaných jako metadata podle tohoto zákona. Ponechávám stranou, že v textu ZRS je výslovně uveden zákon o veřejných zakázkách, tedy dnes už neúčinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, neboť tuto nuanci vyřešila novela ZZVZ, konkrétně výslovným uvedením ZRS v § 219 odst. 1 písm. d).
Kde tedy může vzniknout problém? ÚOHS uložením sankce za přestupek podle ZZVZ vícekrát sankcionoval chybnou aplikaci ZRS. Vyjádřil se přitom poměrně jasně k tomu, co a do kdy má být uveřejněno. Co konkrétně tedy ÚOHS ve vztahu k porušení ZRS sankcionoval?
V rozhodnutí č.j. ÚOHS-R0165/2019/VZ-32448/2019/322/BVí z 26. listopadu 2019 se ÚOHS zabýval situací, kdy zadavatel neuveřejnil dodatek ke smlouvě o dílo včetně všech jeho příloh na profilu zadavatele podle § 219 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel přitom dodatek uveřejnil v registru smluv, a to ve lhůtě stanovené v § 219 odst. 1 ZZVZ, avšak bez jeho příloh. Toto pochybení ÚOHS shledal celkem u tří dodatků uzavřených k téže smlouvě, kdy u zbývajících dvou dodatků navíc nebyla dodržena lhůta pro uveřejnění na profilu zadavatele stanovená ZZVZ.
ÚOHS s ohledem na § 8 odst. 4 ZRS šetřil, zda uveřejněním dodatků nebyla splněna povinnost podle § 219 odst. 1 ZZVZ a shledal, že dodatky byly uveřejněny bez příloh podléhajících povinnosti uveřejnění, nebyly tedy uveřejněny v kompletním znění a nedošlo tedy k uveřejnění dodatků postupem podle ZRS, čímž nebyla naplněna výjimka podle § 219 dost. 1 písm. d) ZZVZ. Aby byly dodatky uveřejněny správně, musely by být uveřejněny včetně všech příloh, které podléhaly povinnosti uveřejnění.
V příkazu č.j. ÚOHS-22240/2022/524 ze dne 1. července 2022 se ÚOHS zabýval poměrně rozšířenou praxí uzavírání dohod o narovnání tam, kde došlo k zániku smlouvy podle § 7 odst. 1 ZRS. Smluvní strany v tomto případě volily uzavření dohody o narovnání, aby vypořádaly bezdůvodné obohacení, které vzniklo zrušením smlouvy od počátku (plnění z právního důvodu, který odpadl). Tento postup doporučuje v nezávislém metodickém materiálu také správce registru smluv.
Zde vznikl problém v uzavření dohody o narovnání bez příslušného výběrového řízení podle ZZVZ. Konkrétně podle ÚOHS: Pokud za této situace (zrušení smlouvy podle § 7 odst. 1 ZRS) zadavatel přistupuje k uzavření nového smluvního vztahu, jehož důsledkem je vznik závazku v souvislosti s plněním veřejné zakázky, dochází de iure k zadávání nové veřejné zakázky, při které je nezbytné opětovně postupovat v souladu se zákonem, tj. před uzavřením smlouvy zrealizovat zadávací řízení, pokud to zákon pro danou situaci stanoví. Za takovéto situace není dostačující zhojit pochybení zadavatele spočívající v uveřejnění smlouvy v rozporu s požadavky ZRS (či neuveřejnění) pouhým uzavřením narovnání… Pro naplnění litery zákona je nezbytné v odůvodněných případech opětovně zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení odpovídajícím režimu předmětné zakázky.
Jakmile je tedy smlouva zrušena od počátku, měl by zadavatel uzavírat dohodu o narovnání pouze tam, kde podle ZZVZ nemusí použít zadávací řízení, jinak se vystavuje nebezpečí uložení sankce podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Zadavatel se pak paradoxně dostává do situace, kdy má použít zadávací řízení tam, kde má již předmět plnění převzatý a zaplacený. Nejprve tedy zadávací řízení skončilo uzavřením smlouvy, která byla následně zrušena. Dohoda o narovnání pak byla uzavřena bez aplikace ZZVZ. Z hlediska dodržení ZZVZ tedy nelze logice ÚOHS nic vytknout.
Ačkoliv tedy ZRS žádné přímé vynucovací mechanismy neobsahuje a zrušení smlouvy od počátky se v praxi napravuje uzavíráním dohody o narovnání, může být chybné uveřejnění smlouvy postihnuto ze strany ÚOHS, pokud se jedná o smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení podle ZZVZ. Tím získal ZRS nečekaného a mocného zastánce, s čímž možná ani zákonodárce nepočítal. Novelou ZZVZ nyní zákonodárce prodloužil lhůtu pro uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele na 30 dnů a zmenšil tak prostor pro eventuální chyby zadavatele pramenící z povinnosti uveřejnit smlouvu podle dvou různých zákonů.
Mgr. Milan Zeman
e-mail: ixix@post.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Mgr. Milan Zeman
6. 9. 2023
Zneužití práva na informace jako důvod pro odmítnutí žádosti podle informačního zákona.
Je vaše organizace povinným subjektem podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „informační zákon“) a trápí vás žádosti o informace, jejichž cílem není pouze realizace práva na informace, ale primárně další pohnutky jako jsou například snaha o šikanu povinného subjektu či zcela převažující soukromý zájem žadatele? Předmětem tohoto článku je možný způsob obrany proti takovému zneužívání práva na informace.
Povinné subjekty, které musí podle informačního zákona poskytovat fyzickým i právnickým osobám na žádost informace, jsou obecně především státní orgány, územní samosprávné celky a jejich orgány a další veřejné instituce. Mezi takové subjekty lze zařadit mimo jiné veřejné školy, nemocnice a veřejné zdravotní a sociální ústavy, městské části nebo městské obvody statutárních měst, příspěvkové organizace zřizované takovými městskými částmi, ale také obchodní společnosti „vlastněné“ státem či územním samosprávným celkem nebo jím ovládané (za povinný subjekt byl Nejvyšším správním soudem označen například fotbalový klub ve formě akciové společnosti, jejímž jediným akcionářem je obec [viz rozsudek NSS č. j. 8 As 57/2006-67 ze dne 29. 5. 2008]). Vzhledem k takto široké působnosti informačního zákona může institut zákazu zneužití práva na informace využít velké množství subjektů.
Informační zákon vymezuje v ustanovení § 11a odst. 1 dvě skutkové podstaty zneužití práva na informace, které může povinný subjekt využít pro rozhodnutí o odmítnutí poskytnutí požadované informace. První z nich je tzv. nátlaková žádost, jejímž cílem je působit nátlak na fyzickou osobu, jíž se požadované informace týkají. Může jít například o situace, kdy žadatel poskytnuté informace využívá k hanlivým, urážlivým či zesměšňujícím atakům vůči fyzickým osobám působícím u povinné osoby nebo se detailně dotazuje na informace k osobním či platovým podmínkám konkrétního zaměstnance povinné osoby. Výjimkou z možnosti odmítnout žádost z tohoto důvodu jsou pouze osobní údaje veřejně činné osoby, funkcionáře nebo zaměstnance veřejné správy, které vypovídají o jeho veřejné nebo úřední činnosti nebo o jeho funkčním nebo pracovním zařazení (jako přípustné si tak lze představit například dotazy na vzdělání nebo náplň práce takových zaměstnanců).
Druhou skutkovou podstatu zneužití práva na informace představuje nepřiměřená zátěž povinného subjektu způsobená žádostí o informaci. Pojem „nepřiměřená zátěž“ přitom není zákonem nijak definován a tuto skutkovou podstatu je možné využít pro různorodé situace, a to na základě individuálního posouzení konkrétního případu. Pro lepší představu o použitelnosti této skutkové podstaty proto níže uvádíme popis některých nejčastějších argumentů povinných subjektů odmítajících žádosti z důvodu zneužití práva na informace, s nimiž jsme se v praxi setkali.
Jedním z argumentů povinných subjektů je opakované podávání žádostí stejným žadatelem obsahujících velké množství požadovaných informací. Takovýto postup žadatele bez dalšího není projevem zneužití práva na informace (viz § 11a odst. 2 informačního zákona). Informační zákon s tímto počítá a povinné osobě umožňuje jednak prodloužit lhůtu pro vyřízení žádost a jednak požadovat úhradu za mimořádně rozsáhlé vyhledávání. O zneužití práva na informace se bude jednat až tehdy, když k četnosti žádostí či požadovaných informací přistoupí další faktor nepochybně indikující zneužití tohoto práva. Typickým příkladem je situace, kdy žadatel nerespektuje předchozí rozhodnutí o odmítnutí žádosti o informaci a pokouší se typově shodnou informaci získat opětovně nebo opakovaně nezaplatí zjevně oprávněné náklady na pořízení informací. Zneužitím práv jsou rovněž zcela zjevně nesmyslné či bizarní otázky typu, který zaměstnanec jezdí do práce červeným autem, či jak bylo zabráněno neoprávněným manipulacím s dárkovými balíčky připravenými na Mikulášskou akci povinného subjektu [viz rozsudek KSHK č. j. 52 A 76/2014-97 ze dne 13. 2. 2015].
Dalším častým důvodem odmítnutí žádostí o informace bývá posouzení, že na poskytnutí požadované informace není dán veřejný zájem. Účelem poskytování informací na základě informačního zákona je totiž primárně kontrola veřejné správy, zejména pak kontrola vynakládání veřejných prostředků a hospodaření s veřejným majetkem [viz rozsudek NSS č. j. 1 As 17/2008-67 ze dne 7. 5. 2008]. Pokud žadatel sleduje jiný cíl, může jít o indikaci, že se jedná o zneužití práva na informace. Dovozuje-li povinný subjekt, že cílem podání žádosti jsou pouze soukromé zájmy žadatele, musí přesvědčivě zdůvodnit okolnosti, z nichž takový závěr vyplývá. Povinný subjekt může vycházet zejména ze samotné žádosti o informace, z níž je v některých případech účel žádosti poznatelný. Například může jít o tvrzení žadatele, že požadovaný dokument (informace) obsahuje skutečnosti, které jsou nezbytné pro ochranu jeho vlastních zájmů.
Pokud povinný subjekt vyhodnotí žádost jako „zneužití práva na informaci“ neznamená to, že může vyřídit žádost neformální cestou či ji zcela ignorovat. I v takovém případě je nezbytné řídit se procesními postupy dle informačního zákona a do 7 dnů od přijetí žádosti vydat písemné rozhodnutí o odmítnutí žádosti s odůvodněním, že se jedná o zneužití práva na informace, a vysvětlením, z čeho je dovozováno, že žadatel právo zneužívá. Po této prekluzivní lhůtě právo povinného subjektu odmítnout žádost z tohoto důvodu zaniká.
Institut zákazu zneužití práva na informace je pro povinné subjekty nástrojem, jak se bránit proti žádostem, které povinné subjekty zatěžují a brání jim tak vykonávat činnosti, k nimž byly primárně zřízeny. Ačkoliv mohou být výše popsané praktické příklady určitým vodítkem pro povinné subjekty k určení, zda obdržená žádost má povahu zneužití práva na informace, nelze předem paušálně uzavřít, kdy se o zneužití práva bude jednat a kdy nikoliv. Vždy tak bude záležet na správném vyhodnocení okolností konkrétního případu.
Mgr. David Urbanec
Mgr. Bc. Ondrej Kvašňovský
DUNOVSKÁ & PARTNERS s.r.o.,
advokátní kancelář
Palác Archa
Na Poříčí 24
110 00 Praha 1
Tel.: +420 221 774 000
e-mail: office@dunovska.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Mgr. David Urbanec, Mgr. Bc. Ondrej Kvašňovský (DUNOVSKÁ & PARTNERS)
09.10.2023
Nová právní úprava lhůty pro podání námitek po novele zákona o zadávání veřejných zakázek.
Cílem tohoto článku je seznámit čtenáře s novou právní úpravou lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám po novelizaci zákona o zadávání veřejných zakázek. Ve Sbírce zákonů byla dne 16. června 2023 pod číslem 166 vyhlášena vládní novela zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ a „Novela“). K vládnímu návrhu Novely byl v průběhu projednávání předložen pozměňovací návrh poslanců Karla Haase a Marka Bendy č. 1351 ze dne 29. 9. 2022 (dále jen „Pozměňovací návrh“), jenž byl přijat[1] a jehož obsah níže rozebíráme.
S ohledem na část I bodu 2 Pozměňovacího návrhu bude v § 242 ZZVZ za odstavec 4 (který je též Novelou upraven) vložen nový odstavec 5, který zní:„(5) Zadavatel může v zadávací dokumentaci nebo soutěžních podmínkách stanovit, že námitky podle odstavce 3 nebo 4 lze podat nejpozději 72 hodin před skončením lhůt podle odstavce 3 nebo 4; v takovém případě je okamžik, kdy končí možnost podat námitky rozhodný pro
a) běh lhůt podle § 98 odst. 1 nebo § 144 odst. 2,
b) posouzení přiměřenosti stanovení délky nebo prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů.“.
Za stávajícího znění ZZVZ (před Novelou) je možné podávat námitky proti zadávacím podmínkám do konce lhůty pro podání nabídek, potažmo do konce lhůty pro podání předběžných nabídek v případě jednacího řízení s uveřejněním (či do konce lhůty pro podání žádosti o účast v řízeních, v nichž je podávána žádost o účast, jde-li o námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci)[2]. To znamená, že dodavatelé mohou takové námitky podat i několik málo minut či hodin před koncem lhůty pro podání nabídek; nezřídka tak i dodavatelé činí (ať již je motivace dodavatele v takovém případě jakákoliv). Aktuální nastavení „námitkové lhůty“ tímto způsobem je velmi nepraktické. Pokud totiž zadavatel obdrží námitky „na poslední chvíli“, nemá příliš možností, jak se s nimi řádně vypořádat (zejména při potřebě úpravy zadávacích podmínek plynoucí z takových námitek), což nesvědčí jejich účelu.
V jednodušší situaci je zadavatel tehdy, pokud námitky považuje za nedůvodné. V takovém případě je odmítne, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejich doručení (tedy již poté, co uplynula lhůta pro podání nabídek). Pokud by však zadavatel považoval námitky za důvodné a chtěl jim vyhovět a například napadanou zadávací podmínku změnit, má při současné právní úpravě minimální časový prostor tak učinit. Jednalo-li by se pak o změnu, kterou je třeba oznámit do Věstníku veřejných zakázek a Úředního věstníku Evropské unie (dále jen „TED“), což bude velmi častý případ, neboť se změnou zadávacích podmínek bude zpravidla třeba i přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek (což je změna oznamována do zmíněných věstníků), je včasné oznámení takové změny prakticky nemožné. To platí především v případě, kdy jde o povinné uveřejnění změny ve formuláři v TED. V současné chvíli je totiž formulář oznámení změny (označený jako „F14 – Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“) publikován v TED až cca 4-5 pracovních dnů po jeho odeslání k uveřejnění. Dodavatelé, kteří se zajímají o veřejnou zakázku a sledují ji primárně v TED (tedy typicky zahraniční dodavatelé), tak informaci o změně zadávacích podmínek a s tím související prodloužené lhůtě po podání nabídek zjistí například až týden po konci původně stanovené lhůty pro podání nabídek. Jelikož je taková situace velmi problematická z pohledu zásady transparentnosti a zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace (zejména zahraničních dodavatelů), nelze zadavatelům doporučit u nadlimitních veřejných zakázek změnu zadávacích podmínek těsně před koncem lhůty pro podání nabídek.[3] Jednodušší situace bude u veřejných zakázek podlimitních, neboť uveřejnění národního formuláře pouze ve Věstníku veřejných zakázek probíhá aktuálně v jednotkách vteřin od jeho odeslání k uveřejnění. Ani v případě podlimitních veřejných zakázek však změna zadávacích podmínek tak, aby vyhověly námitkám, v čase odpovídající minutám či hodinám, nebývá vždy proveditelná. Řada zadavatelů není schopná námitkám vyhovět v jednotkách minut či hodin, neboť není možné dosáhnout rychle takové změny s ohledem na vnitřní rozhodovací procesy zadavatele, nutnost konzultace případných změn zadávacích podmínek s externími poradci apod. Mnohdy může nastat i situace, kdy námitky jsou sice podány včas, ale zadavatel v rámci svých interních postupů ani jejich podání před koncem lhůty pro podání nabídek nezjistí. Typicky se může jednat o situace, kdy jsou námitky podány do datové schránky a jejich distribuce v rámci organizace zadavatele trvá určitý čas. Všechny tyto situace vedou k tomu, že i v případě, kdy by zadavatel zvažoval vyhovění námitkám, neboť by je považoval za „rozumné“, často tak neučiní, protože to „nestihne“ a raději tak námitky (byť třeba racionální a důvodné) odmítne. Popř. zruší zadávací řízení, a to po podání nabídek, protože dříve nebyl schopen námitky jako důvodné posoudit. Přitom zrušení zadávacího řízení je nežádoucím výsledkem zadávacího řízení, tím spíše až v okamžiku po podání nabídek.
Námitky podávané „na poslední chvíli“ jsou zároveň nezřídka využívány ze strany dodavatelů jako nástroj tlaku na zadavatele, popř. mohou mít až charakter šikanózního jednání. V praxi se setkáváme, a to nikoliv vzácně, s námitkami mimořádného rozsahu (desítky stran), které zcela objektivně není reálné vyřídit v jednotkách hodin. Jejich skrytým účelem je mnohdy snaha stěžovatele přimět zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Jakkoliv již Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ve svých rozhodnutích naznačil, že s podáváním rozsáhlých námitek těsně před koncem lhůty pro podání nabídek „nesouhlasí“, není možné takové námitky (a z nich případně vycházející následný návrh na přezkum u Úřadu) odmítnout, neboť jsou podány v souladu se ZZVZ a ve lhůtě v něm stanovené. Přestože tedy mohou být námitky v konkrétním případě zjevně obstrukční, zadavatel je musí vyřídit v celém rozsahu; následný návrh takového stěžovatele na přezkum postupu zadavatele nemůže Úřad zamítnout pouze pro jejich obstrukční povahu.
Právě výše popsané důvody byly motivem pro přípravu Pozměňovacího návrhu. Respektive dle odůvodnění Pozměňovacího návrhu je důvodem tohoto návrhu zamezení podávání obstrukčních námitek; dle našeho názoru však není nutné všechny námitky podané v posledních hodinách považovat nutně za obstrukční a význam Pozměňovacího návrhu chápeme jako širší. Dle naší zkušenosti získané v pozici dodavatele podávajícího nabídky v zadávacích řízení či jako právní zástupci takových dodavatelů se opravdu může stát, že dodavatel zjistí určitou nezákonnost zadávacích podmínek až na poslední chvíli, zejména pak v případech zadávacích řízení s minimální délkou lhůty pro podání nabídek nebo s četnými změnami nebo vysvětleními zadávacích podmínek (popř. i z vlastního podnětu zadavatele činěných taktéž až na konci lhůty pro podávání nabídek).
Znění § 242 odst. 5 ZZVZ po Novele bude tedy umožňovat zadavateli (půjde o právo, nikoliv však povinnost zadavatele) stanovit konec lhůty pro podávání námitek proti zadávacím podmínkám na jiný okamžik, než je právě až konec lhůty pro podání nabídek. Zadavatel bude nově oprávněn stanovit v zadávací dokumentaci, že námitky proti zadávacím podmínkám je možné podat 72 hodin před koncem lhůty pro podání nabídek (dále též jen „Výhrada“). Pokud zadavatel využije této Výhrady, získá tím de facto 3 další dny na vyřízení případných námitek proti zadávacím podmínkám.
Jak se uvádí v odůvodnění Pozměňovacího návrhu, „primárním účelem námitek je jednak poskytnout možnost dodavateli bránit se proti postupu zadavatele, který pociťuje jako nezákonný, jednak ale též poskytnout možnost zadavateli se nad svým postupem zamyslet a případně přijmout opatření k nápravě. Předmětných 72 hodin má zadavateli poskytnout právě tento prostor v době, kdy je přijetí opatření k nápravě (za současného prodloužení lhůty pro podání nabídek) ještě reálné.“.
Jelikož minimální délka některých lhůt v zadávacím řízení vychází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „KlSm“), nelze připustit, aby národní právní úpravou byly tyto lhůty kráceny. Není tedy přípustné, aby Novelou byla zkrácena reálná lhůta pro podání námitek, která by se měla rovnat lhůtě pro podání nabídek. Proto se v novém znění § 242 odst. 5 ZZVZ zavádí povinnost zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, pokud zadavatel takovou Výhradu v zadávací dokumentaci stanoví. V ust. § 242 odst. 5 ZZVZ se uvádí, že při využití Výhrady „je okamžik, kdy končí možnost podat námitky rozhodný pro
a) běh lhůt podle § 98 odst. 1 nebo § 144 odst. 2,
b) posouzení přiměřenosti stanovení délky nebo prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů.“.
Toto na první pohled „krkolomné“ ustanovení neznamená nic jiného, než že zadavatel, který využil Výhradu, musí ke lhůtám pro vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 odst. 1 ZZVZ), pro podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 odst. 3 ZZVZ), pro podání návrhu v soutěži o návrh, jakož i ke stanovené nebo prodlužované lhůtě pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů, připočíst min. dalších 72 hodin.
Vysvětlení tohoto ustanovení je nejlépe uvést na praktických příkladech. Zadavatel v otevřeném řízení nadlimitní veřejné zakázky musí stanovit lhůtu pro podání nabídek jednak přiměřeně, zároveň ne kratší než 30 dnů (§ 57 odst. 1 ZZVZ). Zadavatel tedy musí zvážit, jaká lhůta je přiměřená. Dojde-li k závěru, že je to například 45 dnů a využije-li Výhrady, pak musí stanovit lhůtu pro podání nabídek alespoň 48 dnů (přiměřenou lhůtu prodlouženou o 72 hodin). Je-li pro zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky stanoveno, že žádost o vysvětlení zadávací dokumentace musí být podána min. 8 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek (kombinace § 98 odst. 1 a odst. 3 ZZVZ), pak se tato lhůta bude počítat nikoliv od konce lhůty pro podání nabídek, ale od konce lhůty pro podání námitek (upravené Výhradou). Pokud tedy zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek na 1. 8. 2023 do 10:00 hod, pak nejzazší okamžik, kdy mohou dodavatelé podávat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, s níž je spojena povinnost zadavatele tuto žádost vyřídit, je v případě, že zadavatel nevyužije Výhrady, 20. 7. 2023 (8 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek). Pokud však možnosti Výhrady využije, bude se lhůta 8 pracovních dnů počítat od okamžiku, kdy lze podat námitky, nikoliv nabídky. Tedy lhůta pro podání nabídek je stanovena na 1. 8. 2023 10:00 hod. Lhůta pro podání námitek je však stanovena (při využití Výhrady) na 29. 7. 2023 v 10:00 hod, a proto lhůta pro podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace je do 19. 7. 2023.
Na uvedeném příkladu je zajímavé, že při využití Výhrady může připadat poslední den lhůty pro podání námitek na nepracovní dny (víkend nebo svátky). Již za současné právní úpravy zadavateli sice nic nebránilo stanovit konec lhůty pro podání nabídek na nepracovní den (a tedy i námitky by bylo třeba podat nejpozději v tento nepracovní den); v praxi je ovšem taková situace zcela ojedinělá. Většina zadavatelů stanovuje konec lhůty pro podání nabídek na pracovní den, aby mohla bezodkladně provést otevírání nabídek. Bude-li však tato praxe zachována, pak mnohdy může posunutý konec lhůty pro podání námitek (dle uplatněné Výhrady) připadnout na nepracovní den.[4] To lze z pohledu zadavatele vnímat jako výhodu (dodavatelé zpravidla budou činit námitky spíše předchozí pracovní den a zadavatel tím pravděpodobně získá ještě více času k vyřízení námitek), i jako nevýhodu (zadavatel může v takovém případě obdržet námitky během nepracovních dnů, čímž může získat méně času na vyřízení námitek, neboť lhůta pro jejich vyřízení mu počne běžet během nepracovního dne).
V praxi budeme rovněž dále sledovat, jakým způsobem se zadavatelé vypořádají s formulací Výhrady v zadávacích podmínkách. Lze spíše doporučit, aby tato Výhrada byla formulována obecně, tedy bez konkrétních dat. V opačném případě totiž zadavatel může při prodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek zapomenout prodloužit jím konkrétně uvedené (Výhradou posunuté) datum pro podání námitek.
Pokud zadavatel aplikuje Výhradu, musí při svých dalších úkonech v zadávacím řízení pamatovat na zásadu přiměřenosti. Bude-li tedy například prodlužovat lhůtu pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, musí o její přiměřenosti uvažovat nikoliv v souvislosti s koncem lhůty pro podání nabídek („Kolik času zbývá dodavatelům na podání nabídky a je to čas dostatečný?“), ale v souvislosti s předsunutým koncem lhůty pro podání námitek.
Dlužno upozornit i na názor přednesený na tematickém setkání Asociace pro veřejné zakázky k Novele[5]. Zde bylo přednášejícím nastíněno, že s ohledem na zásadu přiměřenosti musí zadavatel v případě aplikace Výhrady počítat i další lhůty odvozené od lhůty pro podání nabídek „s posunem“ o 3 dny, resp. 72 hodin. M. Florian konkrétně zmiňoval vymezení lhůty pro prohlídku místa plnění dle § 97 písm. a) ZZVZ. Toto ustanovení totiž stanoví, že pokud zadavatel organizuje prohlídku místa plnění (v zadávacím řízení nadlimitní veřejné zakázky), musí se tato uskutečnit nejpozději 10 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek (v případě podlimitní veřejné zakázky se bude jednat o lhůtu 5 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek dle § 54 odst. 6 ZZVZ.) Dle M. Floriana by tedy zadavatel při aplikaci Výhrady měl datum prohlídky místa plnění „počítat“ také jako 10 pracovních dnů od konce lhůty pro podání námitek, nikoliv od konce lhůty pro podání nabídek (tedy lhůta pro podání nabídek mínus 72 hodin mínus 10 pracovních dnů).
S tímto názorem lze drobně polemizovat. Lhůta pro nejzazší okamžik konání prohlídky místa plnění (10 pracovních dnů u nadlimitních veřejných zakázek a 5 pracovních dnů u podlimitních veřejných zakázek) je lhůtou plynoucí z vnitrostátního práva. ZZVZ oproti evropskému právu stanoví konkrétní nejzazší lhůtu pro možnost uskutečnění prohlídky místa plnění. Úprava prohlídky místa plnění vychází z čl. 47 odst. 2 KlSm. KlSm však nestanoví nejzazší okamžik konání prohlídky místa plnění, ale pouze to, že „V případech, kdy lze nabídky předkládat pouze na základě prohlídky nebo kontroly podkladů k zadávací dokumentaci na místě, se lhůty pro předkládání nabídek, jež musí být delší než minimální lhůty stanovené v článcích 27 až 31, stanoví tak, aby se všechny dotčené hospodářské subjekty mohly seznámit se všemi informacemi nezbytnými pro vypracování nabídek.“. Lhůta dle § 97 písm. a) a § 54 odst. 6 ZZVZ je tak lhůtou, kterou vymezil český zákonodárce a sám ji považuje za přiměřenou. Zákonodárce v novelizovaném znění ZZVZ, tedy v nově navrženém ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ explicitně uvedl, které lhůty má zadavatel počítat odlišně, pokud využije Výhrady. Má se jednat o lhůty pro vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 odst. 1 ZZVZ), pro vysvětlení soutěžních podmínek v soutěži o návrh (§ 144 odst. 2 ZZVZ), pro podání nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast nebo návrhů. Vycházíme-li z principu racionálního zákonodárce, nemůžeme dovozovat, že zákonodárce v rámci Pozměňovacího návrhu na lhůtu pro prohlídku místa plnění jen „zapomněl“. Zákonodárce v textu Novely (resp. Pozměňovacího návrhu) jednoznačně vyjádřil, které lhůty má zadavatel „prodlužovat“ v případě využití Výhrady, přičemž lhůty dle § 97 písm. a) a § 54 odst. 6 ZZVZ do tohoto výčtu neuvedl. Z novelizovaného znění tedy povinnost určit datum prohlídky místa plnění se zohledněním Výhrady neplyne. To samozřejmě neznamená, že při posuzování konkrétního případu nebude na místě stanovení prohlídky místa plnění s předstihem více než 10 či 5 pracovních dnů, a to i s ohledem na to, že na takové prohlídce místa plnění mohou být získány podstatné informace o podmínkách plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž tyto informace by mohly být rozhodné pro přípravu a podání námitek, pro které však má dodavatel lhůtu kratší o 72 hodin. Pak by s ohledem na obecnou zásadu přiměřenosti bylo možné dospět k závěru, že prohlídka místa plnění konaná 10 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek není organizována v souladu se zásadou přiměřenosti, a to i s ohledem na aplikovanou Výhradu. Zadavatelům lze tedy doporučit, aby minimálně do doby objasnění této problematiky v rozhodovací praxi Úřadu postupovali obezřetně. To znamená, aby v případě, že si vyhradí podání námitek nejpozději ve lhůtě 72 hodin před koncem lhůty pro podání nabídek, také stanovili datum prohlídky místa plnění alespoň o 3 dny dříve, než pouhých 10 či 5 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek. Neztotožňujeme se však s názorem, že pokud tak zadavatel neučiní, je nutné to vždy považovat za porušení ZZVZ a zásady přiměřenosti, tedy že by ze ZZVZ plynula povinnost takové prodloužení učinit. Takový výklad dle našeho názoru neodpovídá jazykovému výkladu § 242 odst. 5 ZZVZ a principu racionálního zákonodárce.
A co říci závěrem? Věříme, že možnost Výhrady přinese zadavatelům větší prostor pro řádné vyřizování námitek a méně obstrukčních námitek podávaných „na posledních chvíli“. Předpokládáme, že řada zadavatelů této možnosti využije a bude jim k užitku. Jak jsme však již uvedli výše, v současné době uveřejnění formuláře v TED trvá cca 5 pracovních dnů. Tedy ani po Novele nebude zadavatel mnohdy schopen včas oznámit změnu zadávacích podmínek v TED s prodloužením lhůty pro podání nabídek v důsledku podaných námitek. Zadavatel, který jedná obezřetně a nechce „riskovat“ nařčení z porušení zásad při pozdějším uveřejňování informací v TED, by tedy potřeboval, aby posunutí okamžiku, do něhož lze podat námitky, odpovídalo současnému stavu uveřejňování formulářů v TED (tedy potřeboval by možnost posunu lhůty pro podání námitek o více než 72 hodin). To, že uveřejnění formuláře v TED trvá cca 5 pracovních dnů, lze stěží vyčítat zákonodárci a nebylo by spravedlivé po něm žádat, aby toto Novelou řešil. Závěrem si dovolíme vyslovit naději, že v 21. století by formuláře v TED, zpracované a odesílané elektronicky, mohly být publikovány výrazně rychleji než za 5 pracovních dnů. Novelizaci § 242 odst. 5 ZZVZ každopádně vnímáme jako krok pozitivním směrem.
Mgr. Zuzana Profousová,
právník, specialista zadávání veřejných zakázek
Mgr. Tomáš Machurek,
advokát, partner
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Praha | Brno | Ostrava
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
[2] Pro zjednodušení budeme v tomto článku hovořit jen o lhůtě pro podání nabídek, platí však, že nová úprava se týká i lhůty pro podání žádosti o účast. Netýká se však již lhůty pro podání předběžných nabídek v jednacím řízení s uveřejněním, neboť v rámci Novely je vypuštěna část ustanovení § 242 odst. 4 ZZVZ, která uváděla, že v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Po Novele tedy bude možné v jednacím řízení s uveřejněním podat námitky proti zadávacím podmínkám až do konce lhůty pro podání nabídek (nikoliv jen předběžných nabídek).
[3] Za rizikovou chápeme takovou změnu, která bude do věstníků, zejména TED, promítnuta až po uplynutí původní lhůty pro podání nabídek.
[4] Zde je třeba zdůraznit, že připadne-li konec lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám na nepracovní den, neprodlužuje se tato lhůta na nejbližší následující pracovní den. Lhůta pro podání nabídek i pro podání námitek nejsou lhůty, které se počítají, ale jsou stanoveny pevným datem a časem. Z tohoto důvodu lze námitky podat jen do přesně stanoveného data a času, i když půjde o nepracovní den. To platí i pro úpravu po Novele, neboť „odečtením“ 72 hodin lhůta vždy připadne opět na přesné datum a čas.
[5] Příspěvek Mojmíra Floriana, ředitele Odboru veřejných zakázek II Úřadu, s názvem „Velká“ novela ZZVZ. Novinky v dozoru; tematické setkání „Novela ZZVZ“, organizované Asociací pro veřejné zakázky, 27. 4. 2023.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Mgr. Zuzana Profousová, Mgr. Tomáš Machurek (MT Legal)
28. 7. 2023
Změny definice zadavatele v novelizaci zákona o zadávání veřejných zakázek.
Dne 16. 6. 2023 byla publikována dlouho připravovaná novelizace č. 166/2023 Sb. (dále jen „novela“) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“), která nabyla účinnosti dne 16. 7. 2023. Smyslem novely je kromě zdokonalení transpozice evropských zadávacích směrnic také upřesnění textu zákona a zjednodušení některých administrativních postupů. Nemá však docházet k zásadnějším změnám zadávacích postupů. Novela tak obsahuje celou řadu novelizačních bodů upřesňujících dosavadní formulace.
Některé z nich se týkají i základních pojmů, které jsou používány v celém textu zákona. U těchto pojmů je tak namístě blíže se zabývat otázkou, zda změna jejich definice skutečně znamená jen „upřesnění“ bez praktických dopadů, nebo může vést i k novým výkladům, které by ovlivnily zadávací praxi. V tomto článku se budeme věnovat změnám formulací týkajících se definice zadavatele.
Definice zadání veřejné zakázky – vztahy mezi organizačními složkami státu
Nejzákladnější definici ZZVZ, tedy definici zadání veřejné zakázky uvedené v § 2 odst. 1 ZZVZ, novela ponechává v dosavadním znění. Doplňuje k ní ovšem novou větu: „Pro účely tohoto zákona se za smlouvu považuje také zápis mezi organizačními složkami státu podle zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, pokud je jeho předmětem úplatné poskytování dodávek, služeb nebo stavebních prací.“
Stát se v českém právním řádu považuje za jednu právnickou osobu. Podle § 19 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“), se nakládání s majetkem a jiné právní jednání mezi organizačními složkami navzájem uskutečňuje zápisem, tedy nikoli smlouvou. Předmětem takového zápisu může být poskytnutí dodávek, služeb či stavebních prací. Pokud bude poskytováno za úplatu, tedy pokud bude jedna organizační složka převádět na základě zápisu peněžní prostředky na organizační složku poskytující službu, dodávku či stavební práci, bude zřejmé, že i podpis takového zápisu představuje veřejnou zakázku, která by zpravidla měla být zadávána v zadávacím řízení, ledaže by byly naplněny podmínky některé z výjimek stanovených v ZZVZ, popř by se jednalo o vertikální či horizontální spolupráci.
Zápisy mezi organizačními složkami tedy formálně smlouvou nejsou, fakticky však mohou znaky uzavírání úplatné smlouvy vykazovat. Zápisy byly v jednotlivých případech za veřejné zakázky považovány i v minulosti. Jelikož se ale objevovaly i odlišné názory a judikatura tuto otázku dosud nevyřešila, lze přivítat vyjasnění problematiky přímo v textu zákona.
Definice státu jako veřejného zadavatele
Novelou dochází ke změně v § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ, v němž je nově výslovně uvedeno, že veřejným zadavatelem je Česká republika, s tím, že jednotlivé organizační složky státu budou považovány za provozní jednotky s funkční samostatností ve smyslu § 17 odst. 2 ZZVZ.
Tato změna nebyla součástí původního vládního návrhu novely, ale byla do jejího textu zařazena pozměňovacím návrhem poslance Ivana Bartoše[1]. Podle odůvodnění k pozměňovacímu návrhu „zpřesnění definice veřejného zadavatele organizačním složkám státu usnadní horizontální a vertikální spolupráci, když za samostatného (ovládajícího) veřejného zadavatele je považován stát jako celek, který tak bude moci efektivněji využívat vlastních kapacit v rámci státní správy, bez ohledu na jejich právní formu. Tento postup je nezbytný například v oblasti veřejných zakázek na IT, když každá organizační složka státu musí danou agendu řešit, přičemž je nevhodné, aby si ji každá řešila samostatně, když by bylo daleko efektivnější a z hlediska vynakládání veřejných prostředků hospodárnější, aby vznikala komplexnější IT řešení napříč státní správou. Toto řešení představuje i zlepšení bezpečnosti státu, neboť stát bude mít tímto způsobem i lepší kontrolu nad jednotlivými zvolenými řešeními.“.
Odůvodnění pozměňovacího návrhu tedy pokládá za zřejmé, že legislativní změna v § 4 odst. 1 ZZVZ povede bez dalšího k závěru, že právnické osoby ovládané státem (např. státní příspěvkové organizace, státní podniky či státem vlastněné obchodní společnosti) budou posuzovány jako osoby ovládané státem (jako veřejným zadavatelem) ve smyslu § 11 ZZVZ a bude tedy možné, aby organizační složky státu zadávaly své zakázky mimo zadávací řízení právnické osobě založené jednou z těchto organizačních složek (pokud bude splňovat ostatní podmínky stanovené v § 11 ZZVZ). To by znamenalo podstatné rozšíření možnosti in-house zadávání v ČR.
Je ale nutno zdůraznit, že tento závěr vyplývá pouze z odůvodnění pozměňovacího návrhu. V samotném textu zákona není vazba změny v § 4 ZZVZ na ustanovení § 11 ZZVZ výslovně vyjádřena. Závěr uvedený v odůvodnění pozměňovacího návrhu je tak nutno považovat za výklad ustanovení § 11 odst. 1 ZZVZ. V dalším textu budeme tento výklad označovat jako „širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ“.
Základní argument pro širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ spočívá na jazykové a systematické metodě výkladu právních norem. Dle jazykového výkladu bude pojem zadavatel pro účely ZZVZ ve vztahu k státu nově definován v § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ a měl by tak být používán ve vztahu ke všem ostatním ustanovením ZZVZ, tedy i ve vztahu k podmínkám vertikální spolupráce stanoveným v § 11 odst. 1 ZZVZ. Rovněž z hlediska teleologického výkladu lze argumentovat pro širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ poukazem na to, že odůvodnění pozměňovacího návrhu lze považovat za vyjádření smyslu zákona (úmyslu zákonodárce), kterým je praktické rozšíření možnosti in-house zadávání.
Dle našeho názoru však nelze vyloučit ani jiný výklad, podle kterého bude nutné při (posouzení) výkladu kritéria kontroly podle § 11 odst. 1 písm. a) ZZVZ[2] přihlížet také k tomu, která organizační složka státu tuto kontrolu vykonává. Při přijetí širšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ by totiž docházelo k tomu, že by in-house zadávání využívaly i organizační složky státu, do jejichž působnosti nespadá ovládaná právnická osoba. Dle tohoto směru výkladu by platilo, že v takovém případě dochází ke ztrátě kontroly, tj. není naplněna podmínka ovládání „jako své vnitřní organizační jednotky“. V dalším textu budeme tento výklad označovat jako „užší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ“. Jinými slovy, dle užšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ nelze hovořit o ovládání na stejné úrovni jako u vnitřních organizačních jednotek v situaci, kdy zadávající organizační složka státu nemá k ovládané právnické osobě nadřízené (popř. podřízené či sesterské) postavení.
Pro užší výklad může svědčit především koncepce zákona o majetku, podle kterého stát sice tvoří jedinou právnickou osobu, ale jednotlivé organizační složky mají vymezenou působnost, kterou nemohou překračovat. Nejsou tedy vzájemně zaměnitelné, jedna organizační složka nemůže vykonávat působnost jiné organizační složky.
Případy uplatnění vertikální spolupráce se přitom v rozhodovací praxi posuzují individuálně, zvažují se vždy konkrétní okolnosti případu, nejen právní konstrukce. Vychází se přitom z reálných funkčních vztahů bez ohledu na to, zda subjekty spolupráce mají formální právní osobnost či nikoli.
Nadto je nutné zdůraznit, že naplnění podmínek vertikální spolupráce by mělo být v souladu s judikaturou zejména Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) a Nejvyššího správního soudu vykládáno restriktivně, obdobně jako aplikace výjimek z povinného využití zadávacího řízení [např. rozsudek SDEU ze dne 18. 11. 2004, C-126/03 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo[3] nebo rozhodnutí C-199/85 Komise (ES) vs. Italská republika][4], přičemž je vždy na zadavateli, aby prokázal, že jsou naplněny všechny skutečnosti umožňující uzavření smlouvy v rámci vertikální spolupráce.
Pokud je více možností výkladu, je v právním řádu ČR preferovanou výkladovou metodou eurokonformní výklad, což odpovídá konstantní judikatuře evropský soudů[5]. To ve svém důsledku znamená, že by měla být vždy dána přednost výkladu, který je v souladu s právem EU, před výkladem, který je s evropským právem v rozporu, a to i kdyby pro rozporný výklad svědčily ostatní výkladové metody.
Pokud bychom mohli oba výklady § 11 odst. 1 ZZVZ považovat za souladné s evropským právem, tak by na základě výše uvedených jazykových, systematických a teleologických argumentů zřejmě měla být dána přednost širšímu výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ. Pokud by ovšem byl shledán rozpor širšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ s evropským právem, je nutné použít naopak užší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ.
V odůvodnění pozměňovacího návrhu je uvedeno, že navrhované změny jsou v souladu s právem Evropské unie s tím, že navrhovaná „koncepce není v rozporu s ustálenou judikaturou Soudního dvora v oblasti in-house zadávání, která vychází ze základního předpokladu, a to závislosti podřízeného subjektu na jednotném řízení, resp. na projevu jednotné vůle mezi ovládající a ovládanou osobou“[6]. Dle našeho názoru toto zdůvodnění není zcela přesvědčivé, neboť právě existence podřízenosti a jednotné vůle může být sporná v případě, že organizační složka státu zadává zakázku právnické osobě, u které ovládání vykonává jiná organizační složka státu.
Otázka souladu s právem Evropské unie vzbudila diskusi již v rámci projednávání novely v Poslanecké sněmovně Parlamentu ČR. V rámci této diskuse bylo poukazováno na stanovisko Evropské komise ze dne 13. 1. 2023[7] (dále jen „stanovisko Evropské komise“). Toto stanovisko v bodu 1 potvrzuje soulad změny definice státu jako zadavatele se Směrnicí 2014/24/EU a funkčním pojetím zadavatele dle evropské judikatury. Ve vztahu k evropskému právu se nejeví jako riziková samotná změna koncepce státu jako zadavatele (tj. zda stát bude považován za jednoho nebo více zadavatelů), neboť z rozsudků SDEU plyne, že stát může být chápán v nastíněném funkčním pojetí, tj. že zahrnuje všechny složky, které provádějí legislativní, výkonnou nebo soudní moc.[8]
V bodu 2. stanoviska Evropské komise se shrnují možnosti, jakým způsobem lze zajistit pořizování ICT služeb na úrovni státu. Vedle řešení, která vylučují uzavírání smluv (vytvoření státní servisní organizace, přenos kompetencí), nebo horizontální spolupráce, jsou zmiňovány také možnosti vertikální spolupráce, včetně variant vertikální spolupráce se společnou kontrolou nebo řetězením ovládajících osob (viz popis v bodu 2 stanoviska Evropské komise). Stanovisko Evropské komise se však nijak nevyjadřuje k otázce, zda změnou definice zadavatele dojde také k rozšíření možnosti in-house zadávání, neboť stanovisko Evropské komise pouze zdůrazňuje nutnost naplnění podmínek stanovených směrnicí 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“) V tomto stanovisku Evropské komise tak nelze dle našeho názoru jednoznačně nalézt potřebnou oporu pro širší výklad § 11 odst. 1 ZZVZ.
Lze očekávat, že tato otázka bude v následném období dále diskutována a není vyloučeno, že budou poskytnuty další oficiální výklady nebo se stane i předmětem rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže či soudů. Do doby vyjasnění výkladu lze tedy z hlediska právní jistoty doporučit spíše opatrný přístup ve smyslu užšího výklad § 11 odst. 1 ZZVZ.
Fikce organizační složky státu jako právnické osoby pro účely vertikální spolupráce
Možnost plnění veřejné zakázky prostřednictvím vertikální spolupráce je omezena na dodavatele – právnické osoby; u fyzických osob je pojmově vyloučeno naplnění podmínek pro vertikální spolupráci. Současně se dle komentářové literatury již podle současného právního stavu nemuselo vždy jednat o právnické osoby ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, pojem právnická osoba ve vztahu ke komentovanému ustanovení je možné vykládat jako osoba existující po právu (např. organizační složka státu).[9] K odstranění výkladových pochybností v této otázce novela doplnila do § 11 ZZVZ nový odstavec 7: „Na organizační složku státu se pro účely vertikální spolupráce hledí jako na právnickou osobu.“.
Cílem novely je dle důvodové zprávy to, aby se prostřednictvím takto zavedené právní fikce vyjasnilo, že pravidla pro vertikální spolupráci je možné aplikovat i na vztahy organizačních složek státu. Tedy to, aby se pravidla § 11 ZZVZ vztahující se podle textu ZZVZ k právnické osobě uplatnila i na organizační složky státu, které de iure samostatnými právnickými osobami nejsou.
Novela tedy mířila především na to, aby bylo zřejmé, že pokud se v § 11 ZZVZ hovoří o „právnické osobě“, resp. ovládané právnické osobě, myslí se tím i organizační složka státu. Není ovšem vyloučeno ani vztažení fikce doplněné v § 11 odst. 7 ZZVZ na organizační složku státu jednající jménem státu v pozici ovládajícího veřejného zadavatele. To by mohlo být použito jako další argument ve prospěch užšího výkladu § 11 odst. 1 ZZVZ oproti výkladu širšímu.
Úmysl zákonodárce zde není úplně zřejmý. To je dáno tím, že důvodová zpráva byla připravována ještě před předložením pozměňovacího návrhu, počítala tedy s dosavadní definicí organizačních složek státu jako samostatných zadavatelů, tj. dosavadním zněním § 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
Zadavatel z jiného členského státu
V § 8 odst. 2 ZZVZ se úvodní části ustanovení slova „se zadavatelem se sídlem v jiném členském státě“ nahrazují slovy „s osobou, která je zadavatelem podle práva jiného členského státu“. Pokud by se dosavadní formulace vykládala v souvislosti s ustanovením definice zadavatele podle § 4 ZZVZ, které míří na české právnické osoby, museli bychom při striktně jazykovém výkladu dojít k závěru, že zadavatelé ve smyslu § 4 ZZVZ se sídlem v zahraničí prakticky neexistují, neboť čeští zadavatelé nemívají sídlo v zahraničí.
Smysl § 8 odst. 2 ZZVZ je ale zjevně jiný, neboť se jedná o ustanovení, která má umožnit volbu práva při společném zadávání zadavateli z různých států EU. To plyne i ze srovnání s čl. 39 odst. 4 směrnice 2014/24/EU, který § 8 odst. 2 transponuje do českého právního řádu. Je zde tedy na místě použít formulaci „zadavatel podle práva jiného členského státu“, neboť jsou míněni zadavatelé ve smyslu evropských směrnic, které definují právní řády jednotlivých členských států, nikoli český ZZVZ. Tato formulace je přitom požita již v § 8 odst. 1 ZZVZ. Novela tak zde dosavadní formulaci upřesňuje tak, aby jazykově přesně odpovídala smyslu ustanovení.
Definice tzv. dotovaného zadavatele
Novela obsahuje také dvě změny týkající se definice dotovaného zadavatele. Jedná se fakticky o dvě nové výjimky, ty však nejsou systematicky zařazeny do § 29 ZZVZ, ale jsou konstruovány přímo jako výjimka z definice dotovaného zadavatele v § 4 ZZVZ. To je logické, neboť obě tyto výjimky jsou specificky vázány na druh zadavatele (tj. dotovaného zadavatele) a nebude je moci využít jiný zadavatel, zejména veřejný zadavatel, a to ani v případě, že by na úhradu příslušné zakázky použil dotaci z rozpočtu jiného veřejného zadavatele nebo EU.
Podle první z těchto výjimek se za zadání veřejné zakázky nebudou považovat případy, kdy sice bude na úhradu zakázky použito více než 50 % finančních prostředků nebo více než 200 mil Kč z rozpočtu veřejného zadavatele, zakázka však bude plněna mimo území EU – viz nově doplněné ustanovení § 4 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Na rozdíl od dotací z rozpočtu EU či cizího státu uvedených v § 4 odst. 2 písm. b) ZZVZ, u kterých se vyjímají všechny zakázky plněné mimo území EU, se výjimka v případě národních dotací vztahuje pouze na veřejnou zakázku, která není nadlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce nebo s ní související nadlimitní veřejnou zakázkou na služby a je plněna mimo území Evropské unie.
Podle odůvodnění pozměňovacího návrhu poslankyně Kláry Dostálové[10], jímž byla předmětná výjimka do textu novely doplněna, se tak odstraňuje dosavadní zpřísnění národní úpravy oproti úpravě evropské. Pro veřejné zakázky realizované mimo EU se tak definice omezuje jen na případy vyžadované v čl. 13 směrnice č. 2014/24/EU (tj. na nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce a s nimi související nadlimitní služby). V případě dodávek, služeb nesouvisejících s nadlimitními stavebními pracemi či podlimitních stavebních prací evropské zadávací směrnice jejich zadávání dotovanými zadavateli nevyžadují.
Faktickým důvodem pro změnu § 4 odst. 2 písm. a) ZZVZ byly problémy při posuzování převodů finančních prostředků mezi příjemci dotací, kteří realizují projekty rozvojové spolupráce v zahraničí, a jejich partnery v zemích, kde probíhá realizace projektu. Dle odůvodnění citovaného pozměňovacího návrhu „u projektů zahraniční rozvojové spolupráce není reálně možné provádět výběr místních partnerů ve výběrovém řízení, neboť ti bývají zapojeni již do samotné přípravy projektu a bez jejich know-how zpravidla nelze projektovou žádost v rámci dotační výzvy vůbec předložit. Zadávací řízení dle ZZVZ se nedají ve třetích zemích efektivně uskutečňovat.“
Druhá výjimka z definice dotovaného zadavatele je doplněna do § 4 ZZVZ jako nový odstavec 6: „Za zadavatele podle odstavce 2 se nepovažuje osoba, která zadává veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou dodávky nebo služby, k jejichž úhradě tato osoba získá peněžní prostředky v rámci podpor poskytovaných podle jiného právního předpisu[11] na základě předem stanovené sazby, nebo dodávky nebo služby v oblasti společné zemědělské politiky v odvětví ovoce a zeleniny, včelařství, vína, ostatních odvětví[12]; to neplatí, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce nebo nadlimitní veřejnou zakázku na služby související s těmito stavebními pracemi, na jejíž úhradu poskytne veřejný zadavatel více než 50 % peněžních prostředků.“
Jde tedy především o dodávky a služby (nikoliv stavební práce) hrazené ze zemědělské dotace poskytované na základě pevné sazby. Podle odůvodnění pozměňovacího návrhu poslance Karla Smetany[13], který výjimku navrhl, je u takových dotací „sazba pevně stanovena na danou jednotku na základě výpočtu Ústavu zemědělské ekonomiky a informací, tzn. žadateli je vyplacena pevně stanovená částka bez ohledu na to, jaká cena byla veřejnou zakázkou vysoutěžena. Nedochází tedy k úspoře finančních prostředků, pokud by byla vysoutěžená cena nižší než stanovená pevná sazba.“
Jsou vyňaty ale také dodávky nebo služby (nikoliv stavební práce) v oblasti společné zemědělské politiky, přičemž následný výčet oblastí v textu zákona je pouze příkladmý, pod výjimku tedy budou spadat i případné další oblasti společné zemědělské politiky. I v tomto případě se odstraňuje zpřísnění národní úpravy oproti úpravě evropské, neboť slovy odůvodnění citovaného pozměňovacího návrhu „uplatnění naší přísnější právní úpravy tedy stanovuje podmínky nad rámec evropské právní úpravy, což způsobuje další administrativní, technickou a právní zátěž, kterými je ztížena pozice českého zemědělství ve srovnání s dalšími státy Evropské unie, které tuto ochranu ve svém právu nevyžadují, a navíc také vede k ekonomické zátěži, která se promítá do ceny zemědělských produktů a snižuje tak nejen ekonomickou konkurenceschopnost českých zemědělců, ale i potravinovou soběstačnost českého zemědělství.“
Z legislativně technického hlediska lze poznamenat, že výslovné vyloučení veřejných zakázek na stavební práce v části věty za středníkem v § 4 odst. 6 ZZVZ, je nadbytečné, neboť celá výjimka se vztahuje pouze na veřejné zakázky na dodávky nebo služby a její aplikace na stavební práce tak vůbec nepřipadá v úvahu.
Závěr
Lze tedy shrnout, že i když novela celkově nepřináší zásadní koncepční změny zadávacích procesů, zasahuje do definic spojených s pojmem zadavatele, který je pro aplikaci zákona stěžejní. Kromě formulačních zpřesnění novela přináší nové věcné výjimky týkající se dotovaných zadavatelů. Zasahuje se rovněž do definic vztahujících se k zadávání státu, resp. jeho organizačních složek. Důsledky těchto zásahů (provedených v legislativním procesu v Poslanecké sněmovně Parlamentu ČR formou poslaneckých návrhů) nejsou zcela zřejmé a lze tedy v této věci očekávat novou rozhodovací praxi ÚOHS a judikaturu soudů.
Mgr. Pavel Herman,
advokátní koncipient
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Praha | Brno | Ostrava
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
[2] „Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud
a) sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky,…“
[5] Viz např. rozsudek SDEU C-14/83 von Colson a Kamann, bod 26, dostupný >>> zde.
[6] Srov. rozsudek Soudního dvora sp. zn. C-107/98 ve věci TeckalSrl v. Comune di Viano.
[8] Např. rozsudek ESD C-31/87 Gebroeders Beentjes BV proti Nizozemskému státu.
[9] Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, str. 79.
[11] Zákon č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů.
Zákon č. 256/2000 Sb., o Státním zemědělském intervenčním fondu a o změně některých dalších zákonů (zákon o Státním zemědělském intervenčním fondu), ve znění pozdějších předpisů.
[12] Čl. 42 písm. a), b), c) a f) nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2021/2115 ze dne 2. prosince 2021, kterým se stanoví pravidla podpory pro strategické plány, jež mají být vypracovány členskými státy v rámci společné zemědělské politiky (strategické plány SZP) a financovány Evropským zemědělským záručním fondem (EZZF) a Evropským zemědělským fondem pro rozvoj venkova (EZFRV), a kterým se zrušují nařízení (EU) č. 1305/2013 a (EU) č. 1307/2013, v platném znění.
Čl. 22 a násl. nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1308/2013 ze dne 17. prosince 2013, kterým se stanoví společná organizace trhů se zemědělskými produkty a zrušují nařízení Rady (EHS) č. 922/72, (EHS) č. 234/79, (ES) č. 1037/2001 a (ES) č. 1234/2007, v platném znění.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Mgr. Pavel Herman (MT Legal)
18.09.2023